Hjemmel for offentlig markedsaktivitet
Af Karsten Naundrup Olesen, professor, CEVIA, Københavns Universitet*
Refereevurdert
Nordisk Administrativt Tidsskrift nr. 1/2015, 92. årgang Karsten Naundrup Olesen
Artikler: Hjemmel for offentlig markedsaktivitet
1. Samspil mellem den offentlige sektor og markedet
Den*almindelige debat kan give det indtryk, at den offentlige og den private sektor er to adskilte størrelser. Men det er ikke tilfældet, idet offentlige instanser ofte optræder som markedsaktør – en rolle som traditionelt har været henregnet til den private sektor – og private virksomheder bevæger sig ind på området for den offentlige sek- tor. Det sidste sker, når offentlige opgaver bliver udliciteret til privat udførelse. Og offentlige instanser optræder som markedsaktører i en række sammenhænge. Det gælder naturligvis i forbindelse med den nævnte udlicitering, hvor det offentlige står som købere, men også når offentlige instanser pligtmæssigt eller frivilligt afsøger markedet forud for indkøb af ydelser til eget brug. Der er også tale om markedsakti- vitet, når offentlige instanser deltager i erhvervsvirksomheder med henblik på at kapitalisere offentlig viden og skabe et marked, og når der sker en selskabsdannelse (firmatisering) på forsyningsområdet.1
Selv om interaktion mellem den offentlige og den private sektor således er kendt, også historisk set, er rollen som markedsaktør i udgangspunktet forskellige fra de aktiviteter, som traditionelt henregnes til de offentlige instanser. Der kan anføres flere grunde til dette. Blandt andet har den offentlige sektor helt overvejende en eks- klusiv ret til at varetage opgaver, som har karakter af myndighedsudøvelse. Herved får den offentlige sektor et særpræg, som adskiller den fra markedet. Endvidere er det sådan, at mange af de opgaver, som i de senere år er blevet genstand for markedsak- tiviteter, i en lang årrække har været betragtet som anliggende for den offentlige sektor, i form velfærdsopgaver, hvilket var opgaver, som netop ikke kunne eller skulle varetages på markedsvilkår. Yderligere kan det anføres, at der generelt er et ønske om at adskille den offentlige sektor fra markedet for ikke at skævvride dette.
Fordi offentlige instanser trods alt agerer på markedet, og i de senere år nok også oftere end tidligere, og fordi rollen som markedsaktør i flere sammenhænge er uvant for den offentlige sektor, giver sektorens markedsaktiviteter anledning til overvejel-
ser. I et juridisk perspektiv aktualiserer den offentlige sektors markedsaktiviteter flere emner, af hvilke de offentlige instansers hjemmel til at engagere sig i markedsaktivi- teter er meget relevant. Relevansen skyldes, at hjemmelstemaet vedrører fundamentet for aktiviteterne og dermed for alle øvrige emner og problemstillinger knyttet til offentlig markedsaktivitet.
I denne artikel belyses spørgsmålet om hjemmel, idet artiklen undersøger begrun- delsen for hjemmelskrav (afsnit 2), og hvilke hjemmelsbestemmelser der findes i dansk ret, som grundlag for at offentlige instanser kan engagere sig i markedet (afsnit 3).
2. Hvorfor stille krav om hjemmel?
2.1. Det generelle hjemmelskrav
I dansk ret gælder et generelt krav om, at offentlige instanser skal have hjemmel for alle deres aktiviteter. Dette omfatter også offentlige instansers markedsaktiviteter.
Herefter er spørgsmålet vedrørende hjemmel ikke, om der skal være en sådan, men hvor klar den skal være. Ved overvejelse af dette spørgsmål kan det være relevant at gøre sig bevidst, hvad der begrunder hjemmelskrav i forbindelse med markedsaktivi- teterne, idet formodningen må være for, at jo større vægt begrundelsen for at kræve hjemmel kan tillægges, jo større krav kan der stilles til hjemlens klarhed. I de følgen- de afsnit 2.2.-2.4. analyseres begrundelser for at stille krav om hjemmel.
2.2. Offentlige instansers kompetence som markedsaktør 2.2.1. Et udgangspunkt
Den offentlige sektor adskiller sig fra private virksomheder ved at være politisk sty- ret. Det betyder, at beslutninger langt fra altid tages ud fra kommercielle overvejel- ser, men under hensyntagen til en række faktorer hvor i blandt økonomiske – men ikke nødvendigvis markedsøkonomiske – hensyn kan findes, men kun som ét af flere. I forhold til at agere på markedet kan det gøre offentlige instanser mindre eg- nede end private virksomheder.2 Resultatet kan blandt andet blive en drift, som ikke er virksomhedsøkonomisk efficient, hvilket vil være til ulempe for skatteborgerne, som finansierer den offentlige sektors aktiviteter, men også for kreditorer hvis mar- kedsaktiviteten foregår i selskabsform. En anden konsekvens af den politiske styring kan være forstyrrelse af markedet, eksempelvis fordi ydelser sælges for billigt til ulempe for private aktører, som agerer inden for samme marked.
Den offentlige sektor beskæftiger sig helt overvejende med myndighedsudøvelse, administration og frembringelse af – ofte lovpligtige – faktiske forvaltningsydelser til borgerne, altså opgaver der adskiller sig fra afsætning på et marked. Offentlige in- stanser er så at sige ikke sat i verden for at være markedsaktører, men for at varetage funktioner i forhold til, eller på vegne af, borgerne og samfundet. Også denne min- dre, eller manglende, erfaring med markedet kan lede til, at drift af markedsaktivite- ter ikke bliver økonomisk, hvilket vil belast de offentlige budgetter.
Med de beskrevne konsekvenser af den offentlige sektors begrænset erfaring med markedsaktivitet, og af at offentlige instanser i relation til ledelsesstrukturer og be- slutningsprocesser ikke er indrettet med henblik på kommerciel virksomhed, kan der argumenteres for at begrænse eller kontrollere mulighederne for offentlig markedsak- tivitet, hvilket kan gøres ved at operere med krav om hjemmel.
Hvis politisk styring og mangel på markedserfaring skal begrunde hjemmelskrav, er der dog grund til at nuancere billedet.
2.2.2. Modifikationer
Selv om det udgør en mindre del af den offentlige sektors opgaver, har offentlige instanser altid optrådt som markedsaktør gennem køb af varer og tjenesteydelser.3 Og offentlige instanser har også virket som sælgere i mange år, med forsyning med gas og elektricitet som eksempler, der rækker mindst 100 år tilbage i tiden. Køb af ydel- ser til eget brug og salg af visse ydelser er således markedsaktiviteter, som der er en vis viden om i den offentlige sektor, hvorfor argumentationen ovenfor for at kræve hjemmel synes af mindre vægt i forhold til disse.
Hvad angår markedsaktiviteter i form af offentlige instansers deltagelse i selska- ber, er der et andet forhold som gør sig gældende, og som har betydning for argu- mentationen ovenfor. Ved at træde ind i en selskabskonstruktion træder den offentli- ge instans ind i en organisatorisk ramme, som adskiller sig fra instansen selv, og som er underlagt helt andre regler.4 Navnlig selskabslovens regulering af ledelsesforhol- dene i kapitalselskaber – i henhold til hvilke et selskab ledes af direktionen, bestyrel- sen (tilsynsrådet) og i sidste ende generalforsamlingen5 – har interesse i forhold til de problemstillinger, der bliver behandlet her.
Reglerne om selskabets ledelse og valg af denne betyder, at det kan sikres, at selskabet har en ledelse med indsigt i markedsadfærd, ved at ansættelse af en direkti- on og bestyrelse med disse kompetencer. Den offentlige instans’ eventuelle mang- lende markedsindsigt får derved ikke betydning, og kan i så fald ikke tillægges vægt som argument for at holde instansen fra markedsaktivitet.
Hvad angår politisk påvirkning af markedsaktiviteten, ændrer selskabslovgivnin- gen tilsyneladende også lidt. Den daglige ledelse af selskabet forestås af direktionen, som arbejder under instruktion fra bestyrelsen. Den politiske indflydelse bliver såle- des kun indirekte her. At politiske ønsker alligevel kan påvirke direktionen – og selskabets drift i øvrigt – skyldes naturligvis, at bestyrelse arbejder under instruktion fra generalforsamlingen, på hvilken den offentlige instans har indflydelse gennem sit ejerskab. Der er således risiko for, at selskabet af dets ejere tvinges til at træffe dispo- sitioner, som ikke er drevet af markedsmæssige overvejelser.6 7 Risiko for politisk styring som argument for at stille krav om hjemmel må derfor også kunne anvendes i tilfælde af offentlig markedsaktivitet gennem selskabsdeltagelse.
2.2.3. Yderligere grund til at begrænse selskabsdeltagelse
Et andet styringsmæssigt aspekt skal også overvejes i forbindelse med offentlig mar- kedsaktivitet gennem selskabsdeltagelse. Det aspekt som adresseres i det følgende er, om offentlig deltagelse i et selskab kan føre til situationer, hvor den offentlige opga- vevaretagelse bringes uden for anvendelsesområdet af regler, som ellers almindelig- vis regulerer dette, og om dette kan anses for så problematisk, at der gennem krav om hjemmel skal være kontrol med en sådan udflagning af opgaver.
Problemstillingen ses tydeligt i relation til kommunernes deltagelse i selskaber. I henhold til kommunestyrelseslovens § 2, stk. 1, styres kommunernes anliggender af kommunalbestyrelserne. Disse er i deres virke underlagt de kommunalretlige regler i dels kommunestyrelsesloven og andre kommunalretlige love dels kommunalfuld- magten. Hvis en opgave flyttes fra varetagelse i kommunalt regi til varetagelse i regi af et selskab, flyttes opgaven ud af de kommunalretlige regler, da disse som ud-
gangspunkt ikke finder anvendelse på selskaber.8 Herved forsvinder blandt andet de regler, der skal sikre legitimitet og varetagelse af mindretals interesser og reglerne om tilsynet med kommunerne.9 Blandt andet på grund af disse konsekvenser er kommunernes adgang til at deltage i selskaber begrænset til situationer, hvor der er særlig lovhjemmel, eller hvor der kan findes hjemmel i de uskrevne retsgrundsætnin- ger om kommunernes opgavevaretagelse, benævnt kommunalfuldmagten. Såvel de særlige lovregler som kommunalfuldmagtens hjemmel behandles i afsnit 3.
For regionerne findes der i kraft af regionsloven en regulering, svarende til den der er skitseret ovenfor vedrørende styring af kommunernes aktiviteter.10 Det følger heraf, at der i forhold til regioners deltagelse i selskaber kan argumenteres på samme måde som i forhold til kommunernes selskabsdeltagelse.
Hvad angår statens markedsdeltagelse gennem ejerskab til selskaber, sker dette i praksis med hjemmel i aktstykker til finansloven eller i særlovgivning, som vedtages for at regulere et bestemt område.11
2.3. Konkurrencemæssig begrundelse for hjemmelskrav
Konkurrencelovgivningen har som fokus at fremme konkurrence, hvilket sker gen- nem en regulering af markedet. Reguleringen gælder for alle markedsaktører, hvilket betyder, at når stat, regioner og kommuner agerer som markedsaktører, skal de iagt- tage de konkurrenceretlige regler, som omfatter såvel den danske konkurrencelov som de EU-retlige regler.
I relation til krav om hjemmel for den offentlige sektors markedsaktiviteter – altså spørgsmålet om en offentlig instans i det hele taget skal kunne agere som markedsak- tør – er det navnlig reguleringen af adgangen til at yde statsstøtte, der kan inddrages.
Reglerne, som findes i henholdsvis konkurrencelovens § 11 a og TEUF art. 107, har som konsekvens at støtte, der er ydet ved hjælp af offentlige midler til fordel for bestemte former for erhvervsvirksomhed, er ulovlig, hvis den har til formål eller til følge at forvride konkurrencen.12
Det mål reglerne forfølger – at hindre skævvridning af markedet – kan også ind- drages i argumentationen for at stille krav om hjemmel for offentlig markedsaktivitet.
Den offentlige sektor er helt overvejende finansieret gennem skatter og afgifter, som vil tilflyde uafhængig af markedsaktiviteter. Når det offentlige engagerer sig i mar- kedsaktiviteter, vil det således som udgangspunkt ske for skattemidler, mens andre aktører på markedet er afhængige af indtægter fra aktiviteten, fra andre markedsakti- viteter eller af at de kan tiltrække kapital fra investormarkedet. For at undgå den skævvridning, der kan følge af, at en markedsaktør kan trække på meget store kapi- talresurser, som ikke afhænger af aktørens evner for at skabe profit, kan man søge at begrænse de offentlige markedsaktiviteter, hvilket kan ske gennem krav om hjemmel for de konkrete aktiviteter. I forbindelse med hjemmelsbestemmelser kan der også udformes regulering af de nærmere vilkår for, hvordan den offentlige instans skal agere på markedet, og ad den vej kan risikoen for markedsforvridning også mind- skes.13
2.4. Offentligretlige reglers effektivitet
Selv om ikke alle offentligretlige love gælder for alle aktiviteter i den offentlige sektor – eksempelvis finder forvaltningsloven14 ikke anvendelse på faktisk forvalt- ningsvirksomhed, jf. lovens § 2, stk. 1, modsætningsvis – kan det på et generelt plan
lægges til grund, at når en aktivitet udføres af en offentlig instans, er den underlagt offentlig ret.
Endvidere gælder det, at hvis en offentlig opgave flyttes fra udførelse i offentlig regi til udførelse af private, vil en række af de offentligretlige regler ikke følge med, medmindre dette foreskrives ved lov. Dette udgangspunkt kan fastholdes, selv om en række relevante offentligretlige regler finder anvendelse på aktiviteterne, uanset hvem der udfører dem. Det gælder eksempelvis persondataloven,15 som finder an- vendelse ved behandling af personoplysninger, som helt eller delvis foretages ved hjælp af elektronisk databehandling, uanset om behandlingen foretages af offentlige instanser eller private. Ligeledes gælder sundhedslovens bestemmelser om aktindsigt for patientjournaler m.v., der udarbejdes af sundhedspersoner,16 uanset om disse fungerer i det offentlige eller i det private.17
Det kan overvejes, om den nævnte generelle iagttagelse – de offentlig retlige reg- lers fravær som regulering af offentlige opgaver der udføres i privat regi – har betyd- ning for kravet til klarheden af hjemmel for offentlige markedsaktiviteter.
Offentligretlige regler er i vid udstrækning kendetegnede ved, at de skal opfylde behov for at kunne kontrollere den offentlige sektor og behov for at varetage den enkelte borgers interesser. Hertil kommer, at reglerne også skal sikre legitimitet til de offentlige instanser, så borgerne accepterer instansernes særegne position.
De nævnte behov er stærkest i relation til de offentlige aktiviteter, som betyder en retlig binding for borgerne, altså hvor der er tale om at udøve en afgørelseskompe- tence, og udlicitering af denne type af myndighedsopgaver antages da også kun at kunne ske, hvis der findes udtrykkelig lovhjemmel for det.18 Denne retsstilling kan begrundes med de overvejelser, som generelt knytter sig til spørgsmålet om adgang til at foretage delegation af myndighedsbeføjelser, så som behovet for at foretage delegation, hvilke type opgaver der skal delegeres, og ikke mindst til hvem opgaven bliver delegeret.19 Kombineret med de overvejelser som ligger bag den originære placering af en offentlig opgave, rummer disse overvejelser omkring delegation de samme behov, som er nævnt ovenfor – behov for at kunne kontrollere myndigheds- udøvelsen, behov for at varetage den enkelte borgers interesser og behovet for at give offentlige instanser legitimitet. At der – hvor de nævnte behov er stærkest – stilles krav om udtrykkelig lovhjemmel for udlicitering kan ses som et udtryk for, at sikring af behovene – eller sikring af reglernes effektive virkning – er noget, der skærper hjemmelskravet ved offentlig markedsaktivitet.
Med varierende styrke gør de behov, der skal opfyldes af offentligretlige regler, sig også gældende i forbindelse med de faktiske forvaltningsopgaver. Eksempelvis vil der også ved indsamling af dagrenovation være behov for en saglig behandling af borgerne, og borgere med samme behov for at modtage hjemmehjælp må også kunne forvente at blive behandlet lige. Disse behov vil af borgerne blive oplevet ens uanset om opgaven varetages af det offentlige eller af en privat virksomhed. Det vil derfor være rimeligt, at hvis en overflytning af en opgave fra offentlig udførelse til privat udførelse resulterer i en forringelse af borgernes retsstilling, må udflytningen kræve klar hjemmel.
De argumenter, der i afsnit 2.2.3. er anført for at begrænse adgangen til at lægge offentlige aktiviteter i selskabsregi – blandt andet at dette fører til tab af regler, som skal sikre legitimitet og varetagelse af mindretals interesser – falder i forlængelse af omtalen umiddelbart ovenfor. Dette taler for, at sikring af de hensyn, som varetages af offentligretlige regler, ikke kun kan fordre klar hjemmel i tilfælde af udlicitering af
offentlige opgaver rettet mod borgerne, men også i tilfælde hvor offentlige instanser selv vil udføre opgaver, men gøre dette i regi af privatretlige figurer så som kapital- selskaber.
2.5. Sammenfattende om begrundelse for hjemmelskravet
Som behandlet ovenfor findes der reelle argumenter for udgangspunktet om, at of- fentlig markedsaktivitet forudsætter hjemmel. Omtalen viser imidlertid også, at ar- gumentationen for at kræve hjemmel må nuanceres, hvorfor det synes rimeligt at antage, at kravet til hjemlens styrke er varierende afhængig af, hvilken form for mar- kedsaktivitet der er tale om. Der kan således ikke svares entydigt på spørgsmålet om, hvor klar en hjemmel der skal være for offentlige instansers markedsaktiviteter.
3. Det foreliggende hjemmelsgrundlag
3.1. Om grunden til at undersøge hjemmelsgrundlaget
Foruden gennem den generelle (teoretiske) tilgang præsenteret ovenfor kan spørgs- målet, om hvor klar en hjemmel der skal være for offentlige instansers markedsakti- viteter, også belyses ved at undersøge de forskellige hjemmelsgrundlag, som findes rundt om i lovgivning m.v.
En sådan undersøgelse af den foreliggende regulering vil også skabe et overblik over de mange – og forskellige – hjemmelsgrundlag, der findes for en offentlig akti- vitet, som der er betydelig politisk fokus på i disse år, og som det også synes fore- kommer i stigende omfang, både når det angår antallet af transaktioner, og antallet af områder inden for hvilke de finder sted.
3.2. Myndighedsopgaver og markedsaktiviteter
Som samlebegreb dækker myndighedsopgaver over en række aktiviteter i den offent- lige sektor, der alle er knyttet til sektorens i alt væsentligt unikke beføjelse til at træf- fe afgørelser, som fastlægger retstilstanden for borgerne.
De konkrete afgørelser er naturligvis at finde blandt disse aktiviteter, og som nævnt i afsnit 2.4 kræver markedsaktiviteter i form af udlicitering af afgørelseskom- petence lovhjemmel.
Myndighedsopgaverne kan også siges at omfatte andre aktiviteter i form af sags- forberedelse knyttet til afgørelserne. Hvad angår denne type aktiviteter, er retstilstan- den i Danmark, at de i en vis udstrækning kan udliciteres uden lovhjemmel, men at det er et krav, at den konkrete opgaveudførelse også efter udliciteringen udføres på en måde, så borgernes retsstilling ikke forringes, sammenholdt med hvad der ville være tilfældet, hvis opgaverne blev udført i offentligt regi.20 Mulighederne for at udlicitere denne type opgaver afhænger således af, hvordan opgavens udførelse tilret- telægges og formodentlig også af opgavens art, idet nogle led i sagsforberedelsen er af mindre betydning for borgernes retssikkerhed end andre.
I dansk ret findes der hjemmel for at lade private aktører udføre myndighedsopga- ver i en række love. Uden at det kan tages som en udtømmende opregning, findes der således hjemmel i følgende bestemmelser: lov om godkendelse og syn af køretøjer (lbk. 959/2012), lov om sikkerhed til søs (lbk. 72/2014 med senere ændringer), § 22, stk. 1, lov om luftfart (lbk. 1036/2013 med senere ændringer), § 152, stk. 2, lov om fremme af energibesparelser i bygninger (lbk. 636/2012 med senere ændringer), § 31,
stk. 2, lov om fødevarer (lbk. 467/2014), § 58, stk. 3, søloven (lbk. 75/2014 med senere ændringer), § 186, stk. 4, dagtilbudsloven (lbk. 1127/2014), § 26, stk. 2, lov om en aktiv beskæftigelsesindsats (lbk. 990/2014 med senere ændring), § 4 b, lov om sygedagpenge (lbk. 833/2014 med senere ændring), § 19, lov om aktiv socialpolitik (lbk. 190/2012 med senere ændringer), § 47 a, lov om integration af udlændinge i Danmark (lbk. 1094/2014), § 5, stk. 3, lov om almene boliger m.v. (lbk. 1023/2013 med senere ændringer), § 55, stk. 1, lov om en Cityring (lov 552/2007 med senere ændringer), § 17, stk. 2, lov om administration af tilskud fra Den Europæiske Regio- nalfond og Den Europæiske Socialfond (lov 1599/2006 med senere ændringer), § 8, stk. 2, lov om erhvervsfremme (lbk. 1715/2010 med senere ændringer), § 4, lov om værdipapirhandel m.v. (lbk. 831/2014), bl.a. § 22, stk. 1.
Som det fremgår af opremsningen, er der tale om vidt forskellige områder på, hvilke myndighedsopgaver kan overlades til private – fra børsmarkedet over god- kendelse af måleinstrumenter, skibe og biler til tildeling af boliger. Men blandt de opremsede bestemmelser er der dog to områder, som er særligt repræsenteret, nemlig sikkerhedsgodkendelser, kontrol, certificering o.l. (de første 6 love i opremsningen) og det sociale område i bred forstand (de næste 6 love i opremsningen).
Læser man de enkelte hjemmelsbestemmelser, ser man, at der ikke er ensartethed i formuleringen af hjemlen til at overdrage myndighedsopgaver. De fleste bestemmel- ser er ganske klare ved eksempelvis at give hjemmel til at »kommunen kan overlade det til andre aktører at udføre opgaver og træffe afgørelse efter denne lov«21 [frem- hævelse foretaget her]. Med andre bestemmelser er det mindre klart, at der skabes hjemmel til at overdrage myndighedsopgaver, og en enkelt lov indeholder så vidt ses slet ikke en særskilt overdragelsesbestemmelse, hvorimod det fremgår af loven som helhed, at der skal kunne inddrages private aktører.22
Der er heller ikke ensartethed i relation til at omtale konsekvenser af overdragel- sen, af hvilke nogle har relevans for kravet til hjemlens klarhed.
Et spørgsmål, som i praksis måske vil blive rejst i konkrete sager, er, om ansvaret, for at opgaven bliver udført, flytter med overdragelsen, eller om den stadig ligger hos den myndighed, som oprindeligt har fået pålagt opgaven gennem lov. Svaret på dette er, at det er opgavens faktiske udførelse, der kan overdrages, mens ansvaret, for at opgaven bliver udført, forbliver hos den udliciterende myndighed. Anskues overdra- gelsen som en delegation, følger denne retstilstand af de almindelige regler om dele- gation.23 Denne generelle løsning på spørgsmålet kan være årsagen til, at ikke al lovgivning, som hjemler overdragelse af myndighedsopgaver, også regulerer an- svarsspørgsmålet. I nogle af de nævnte love er det generelle svar dog gengivet, se eksempelvis lov om sygedagpenge, § 19, stk. 1.24
Forskellig fra spørgsmålet, om ansvaret for at opgaven bliver udført, er spørgsmå- let om ansvar for skader forvoldt i forbindelse med udførelsen. Det spørgsmål hæn- ger ikke umiddelbart sammen med hjemmelsspørgsmålet og behandles derfor ikke i artiklen.25
Et andet centralt spørgsmål i forbindelse med overdragelse af myndighedsopgaver til private er den fortsatte anvendelse af offentligretlige regler. Som nævnt er det sådan, at når en offentlig opgave flyttes fra udførelse i offentlig regi til udførelse af private, vil en række af de offentligretlige regler ikke følge med, medmindre dette foreskrives ved lov. Spørgsmålet er adresseret i nogle af de nævnte love, eksempelvis med formuleringen: »andre aktører skal overholde samme regler, som gælder for kommunen i forbindelse med indkaldelse til samtaler, deltagelse i aktiviteter, afgivel-
se af tilbud og underretninger efter denne lov«.26 I andre tilfælde er spørgsmålet – for nogle offentligretlige reglers vedkommende – løst gennem udstedelse af bekendtgø- relser som regulerer spørgsmålet.27 Det skal endvidere bemærkes, at for love på det sociale område kan fraværet af regulering i de enkelte love til dels forklares med, at den sociale retssikkerhedslov regulerer spørgsmålet ved at foreskrive, at når opgaver overlades til andre end offentlige myndigheder, er disse andre omfattet af reglerne i forvaltningsloven og offentlighedsloven i forhold til den opgave, der udføres.28 3.3. Markedsaktivitet i form af køb
Offentlige instanser kan foretage indkøb af varer og tjenesteydelser, som er nødven- dige for at løse de opgaver, instanserne er pålagt at varetage, eller som de, eksempel- vis med hjemmel i kommunal- eller myndighedsfuldmagten, frivilligt vælger at gen- nemføre.29 Der kræves ikke særskilt hjemmel for denne markedsaktivitet, idet hjem- len til indkøbene antages at følge af hjemlen til at varetage opgaven. Denne retstil- stand kan begrundes på mindst to måder. Den ene begrundelse har et praktisk tilsnit, idet krav om udtrykkelig hjemmel for alle transaktioner af denne kategori vil gøre det meget vanskeligt for de offentlige instanser at agere. Dette gælder alle dele af den offentlige sektor, men måske tydeligst for kommunerne hvis opgaveportefølje, som følge af kommunalfuldmagten, ikke forud lader sig konkret afgrænse, hvorfor det vil være meget vanskeligt at udstede konkrete hjemmelsbestemmelser. Som en anden begrundelse for retstilstanden kan det fremdrages, at betænkelighederne ved at lade offentlige instanser agere som markedsaktører, jf. ovenfor i afsnit 2.2, ikke er store i forbindelse med indkøb af varer og tjenesteydelser til brug ved faktisk forvaltnings- virksomhed.
At der ikke stilles krav om særskilt hjemmel for de nævnte transaktioner, og at der ikke er betænkeligheder vedrørende de offentlige instansers kompetencer til at fore- tage disse, betyder ikke, at der ikke kan være anledning til at overveje andre forhold ved den offentlige markedsaktivitet på området. Således kan det offentlige eksem- pelvis stadig gøre sig skyldig i ulovlig støtte ved at indkøbe til overpris og i konkur- renceforvridning ved at foretrække lokale eller nationale leverandører frem for andre.
Disse betænkeligheder kan imidlertid imødegås ved at opstille regler for, hvordan de hjemlede aktiviteter skal gennemføres.
Som et særligt aspekt vedrørende offentlige indkøb skal det bemærkes, at regule- ringen i en vis udstrækning ikke kun giver mulighed for markedsaktivitet, men også forskriver pligt til dette. Således foreskrives det i forskellige bestemmelser, at offent- lige instanser skal indgå kontrakter med private om udførelse af offentlige opgaver.
Det gælder eksempelvis sygehusbehandling, hvor kontraheringspligten foreskrives i sundhedslovens § 87, stk. 4.30 Og serviceloven31 indeholder regulering af kommu- nernes kontraktindgåelse med private leverandører af personlig hjælp og pleje, hjælp til praktiske opgaver i hjemmet og madservice. I henhold til lovens § 91 skal der således være andre leverandører end kommunerne af disse ydelser, og kommunerne skal opfylde dette krav enten ved at indgå kontrakt med to eller flere leverandører, eller ved at tilbyde borgerne modtagerne et fritvalgsbevis, som kan bruges til at beta- le andre leverandører for ydelserne.
Endvidere foreskrives markedsaktivitet i form af udbud i cirkulære om udbud af statslige drifts- og anlægsopgaver.32 Af cirkulærets § 1 fremgår, at »opgaver, som en statsinstitution udfører, og som vil kunne udføres af eksterne leverandører, skal med passende mellemrum sendes i udbud. Udbudte opgaver skal udliciteres, hvis det
gennem udbud godtgøres, at det alle forhold taget i betragtning er det mest fordelag- tige for staten«. Kontraktindgåelse er således ikke pligtig, men kan blive en følge af den foreskrevne pligt til at foranstalte udbud.
3.4. Markedsaktivitet i form af salg 3.4.1. Offentlige instanser som leverandør
Offentlige instanser kan også have behov for at optræde i rollen som leverandør. Det kan være for at afhænde aktiver, der ikke længere er brug for, eller det kan være for at imødekomme ønsker fra borgerne om at få adgang til aktiver eller tjenesteydelser.
Som eksempler på det sidste kan nævnes situationer, hvor staten vil sælge jord med henblik på anlæg af bolig- eller erhvervsområder, eller hvor en kommune vil stille sine bygninger til rådighed som plads for reklamer. I sidstnævnte tilfælde bliver der tale om udlejning nærmere end salg, og selv om der i andre sammenhænge er væ- sentlige forskelle mellem disse to situationer, kan de i forbindelse med denne artikel behandles samlet, fordi der i begge tilfælde bliver tale, om at aktivet bliver stillet til rådighed for medkontrahenten.
En offentlige ejer af et aktiv må have de samme formueretlige rettigheder til at råde over dette som andre ejere over deres aktiver, og heri ligger den grundlæggende hjemmel for den type offentlige markedsaktivitet.
Foruden det nævnte udgangspunkt reguleres offentlige instansers salg af aktiver og ydelser også af andre regler af såvel generel som mere specifik karakter. Nogle af disse vedrører alene adgangen til at sælge, mens andre dels regulerer måden hvorpå en salgsaktivitet skal foregå, men også påvirker adgangen til at sælge i det hele taget, altså et hjemmelsspørgsmål. I det følgende omtales en række af disse regler, udvalgt fordi de fremstår som centrale i forhold til offentlige instansers muligheder for at optræde som leverandører.
3.4.2. Markedsaktiviteter på markedsvilkår
I grænsen mellem hjemmel for salgsaktiviteter og regulering af hvordan de skal fore- gå, finder man kravet om, at offentlige instanser skal agere på markedsvilkår, et krav som viser sig på flere måder.
Generelt gælder det for offentlige instanser, at de skal optræde økonomisk forsvar- ligt. Dette krav, som grundlæggende har sin begrundelse i det forhold, at offentlige instansers aktiviteter finansieres af borgernes penge, rummer ikke direkte et krav om at den enkelte transaktion skal foregå på markedsvilkår. Men da markedsvilkår er udtryk for den pris, som kan opnås, vil salg til priser under markedsvilkår være en indikation på, at sælger ikke har sørget for at opnå så stor en gevinst som muligt ved salget, hvilket alt andet lige ikke kan siges at være udtryk for økonomisk forsvarlig- hed.
Kravet om økonomisk forsvarlig forvaltning gælder for alle dele af den offentlige sektor. For statslige institutioner er kravet udtrykt i budgetvejledning.33 For regioner- ne fremgår kravet om økonomisk forsvarlighed af bemærkningerne til den oprindeli- ge regionslov, ved hvilken regionerne blev oprettet.34
I forhold til kommunerne fremgår kravet af kommunestyrelseslovens § 42, stk. 2, i henhold til hvilken revisionen af kommunernes regnskaber blandt andet skal vurdere,
»… om udførelsen af kommunalbestyrelsens og udvalgenes beslutninger og den øvrige forvaltnings af kommunens anliggender er varetaget på en økonomisk hen- sigtsmæssig måde«.35 I henhold til bemærkningerne til bestemmelsen har denne
forvaltningsrevision til formål at vurdere, om udførelsen af beslutninger og forvalt- ningen i øvrigt er gennemført på en økonomisk forsvarlig måde.36
Krav om at salg af aktiver og tjenesteydelser skal foregå på markedsvilkår slår også igennem på den måde, at det i flere sammenhænge fremhæves, at salg skal ske på baggrund af udbud.37
Ved at gennemføre udbud vil en offentlig sælger også sikre sig mod overtrædelse af forbuddene mod statsstøtte, sådan som disse er udtrykt i konkurrencelovens § 11 a og i TEUF art. 107. Forbuddene mod transaktioner som udgør statsstøtte er ikke hjemmelsbestemmelser, men fungerer som en negativ afgrænsning af de aktiviteter, offentlige instanser kan gennemføre på markedet.
3.4.3. Særligt om kommunerne
Danske kommuner må som hovedregel ikke indlade sig på aktiviteter inden for han- del, industri, håndværk og finansiel virksomhed.38 Kommunernes salg af jord, ejen- domme og andre aktiver og udleje af bygninger og løsøre må karakteriseres som handel og er derfor, hvor det er hjemlet, undtagelser til den nævnte hovedregel. Disse undtagelser er begrundet i forskellige forhold. Således begrundes kommunernes adgang til at sælge biproduktion fra lovlige kommunale aktiviteter og salg og udleje af overskudskapacitet med samfundsmæssige værdispildsbetragtninger, og køb og salg af enkelte ejendomme kan ske med begrundelse i kommunens behov for at sikre lokaliteter, som skal fungere som rammer om kommunale aktiviteter, eller omvendt behovet for at skille sig af med bygninger som ikke længere skal anvendes til sådan- ne aktiviteter. Undtagelsen som giver kommunerne mulighed for at sælge jord er begrundet med kommunernes interesse i at der til stadighed kan ske vækst i kommu- nen, og i at kommunerne har en interesse i – og pligt til at sørge for – en fornuftig planlægning af udviklingen.
3.4.4. Særligt om reklameplads
Reklameloven39 giver kommunerne og regionerne ganske vid adgang til at stille deres aktiver til rådighed som reklameplads for andre, og som sådan tjener loven som hjemmel for en offentlig markedsaktivitet.
Loven forskriver ikke, hvordan kommuner og regioner kan anvende deres aktiver som reklameplads, men slår fast at hjemlen gælder for såvel fast ejendom som løsøre.
Løsøre omfatter eksempelvis kommunale biler, busser og cykler, men også inventar og informationsbreve er omfattet af loven. Loven regulerer derimod ikke adgangen til at sælge reklameplads på kommunernes og regionernes hjemmesider.
Efter reklameloven er adgangen til at reklamere betinget af, at reklameringen er i overensstemmelse med anden lovgivning. Dette gælder i forhold til al anden lovgiv- ning, men i lovens § 2 fremhæves særligt markedsføringsloven.
Foruden iagttagelse af anden lovgivning er det også en betingelse for udnyttelse af lovens hjemmel, at den, som vil udnytte reklamepladsen, betaler markedsprisen for det, jf. lovens § 3. Om dette begreb fremgår det i forarbejderne til loven, at markeds- prisen er »… ... den højest opnåelige pris i handel og vandel«.40 Det fremgår videre af forarbejderne, at kommunerne og regionerne skal »... udfolde rimelige bestræbel- ser med henblik på fastsættelse af markedsprisen«, og at de i den forbindelse eksem- pelvis kan konsultere et reklamefirma eller foretage undersøgelser af prisniveau for andre tilsvarende reklameydelser.
I relation til rækkevidden af den hjemmel til markedsaktiviteter, som er givet med reklameloven, skal det bemærkes, at loven viger for anden lovgivning, jf. dens § 1.
For kommunerne giver kommunalfuldmagten i begrænset omfang mulighed for at sælge reklameplads. Dette kan begrundes med kommunernes generelle adgang til at udføre accessorisk virksomhed.41 Grundet dens deklaratoriske karakter påvirker reklameloven ikke de muligheder for markedsaktiviteter, som følger af kommunal- fuldmagten, hvorfor denne i princippet kan udgøre et udvidet grundlag for aktiviteter.
Reklameloven antages dog at udvide kommunernes råderum på området.42 3.5. Offentlig deltagelse i erhvervsvirksomheder
3.5.1. Deltagelse som markedsaktivitet
Erhvervsvirksomheders aktiviteter er markedsrettede, hvorfor virksomhederne bliver aktører på markedet, og offentlig deltagelse i en erhvervsvirksomhed må derfor be- tragtes som en markedsaktivitet. Af den grund belyses hjemmelsgrundlaget for of- fentlig deltagelse i erhvervsdrivende virksomheder i det følgende. Da der er betydelig forskel vedrørende hjemmelsgrundlaget for henholdsvis staten på den ene side og regioner og kommuner på den anden side er omtalen delt i to.
3.5.2. Hjemmel for statslig deltagelse
Statens deltagelse i erhvervsvirksomheder sker i praksis med hjemmel i aktstykker til finansloven eller i særlovgivning, som vedtages for at regulere et bestemt område. I henhold til publikationen »Statens selskaber 2014« havde den danske stat pr. 31.
december 2013 ejerandele i 19 aktieselskaber, seks selvstændige offentlige virksom- heder som fungerer på aktieselskabslignende vilkår og i tre interessentskaber.43 3.5.3. Hjemmel for regional og kommunal deltagelse
3.5.3.1. Kommunalfuldmagten som hjemmel
Det følger af kommunalfuldmagten, at kommunerne kan deltage i selskaber, hvis følgende fire kumulative betingelser er opfyldte: 1) lovgivning må ikke hindre at opgaven løses uden for kommunen, 2) selskabet må udelukkende varetage opgaver, som kommunen selv kunne varetage, 3) kommunen må ikke have kontrol med sel- skabet og 4) selskabet må ikke have et erhvervsøkonomisk formål.44 De fire betingel- ser, herunder modifikationer til dem, omtales nærmere i det følgende.
Betingelse nr. 1 forekommer oplagt derved, at kommunerne naturligvis ikke kan handle i strid med gældende lov. Betingelsen understreger dog, at selv om en kom- mune optræder som selskabsdeltager, vil det pågældende selskab være eksternt i forhold til kommunen selv, hvilket markerer frigørelse fra den offentlige sektor.
Betingelse nr. 2. Afgrænsningen af, hvilke opgaver der er kommunale, behandles i den kommunalretlige litteratur og naturligvis i praksis primært fra tilsynsmyndighe- den og ressortministeriet.45 Det skal bemærkes, at et selskab med kommunale delta- gere vil kunne udøve ikke-kommunal virksomhed inden for rammerne af de modifi- kationer, der ligger i kommunalrettens lære om accessorisk virksomhed.
Uden betingelse nr. 2 ville kommunerne kunne udvide deres opgaveområde gen- nem selskabsdeltagelse, hvilket er en del af begrundelsen for betingelsen. En anden begrundelse skal findes i det forhold, at kommunerne ved deres deltagelse i selskabet støtter dette (gennem kapitalindskuddet); hvis selskabet varetager ikke-kommunale opgaver, bliver der af den grund tale om støtte til privat virksomhed, hvilket som tungtvejende hovedregel ikke er lovligt.
Betingelse nr. 3.46 Hvis en kommune lægger en opgave ud til varetagelse i et sel- skab, og kommunen har fuld kontrol med selskabet, vil der foreligge en situation, hvor selskabet i realiteten er en del af kommunen. Det fremgår af kommunestyrelses- lovens §§ 1 og 2,47 at kommunernes anliggender styres af kommunalbestyrelsen, og at kommunalbestyrelsen i dens virke er underlagt reguleringen i kommunestyrelses- loven, med mindre andet er særligt hjemlet i lovgivningen. Dette må gælde for alle dele af kommunen, også hvor de er placeret i et kapitalselskab.
Af kapitalselskabslovens § 76 fremgår det, at ejernes ret til at træffe beslutninger i selskabet udøves på generalforsamlingen, og lovens kapitel 7 indeholder regulerin- gen af selskabets ledelsesstruktur med bestyrelse eller tilsynsråd samt direktion. Det er en følge af bestemmelserne, at kommunestyrelsesloven ikke finder anvendelse på kapitalselskaber.
Konsekvensen af ovenstående er, at hvis selskabskonstruktionen anvendes, bliver den kommunale aktivitet, som placeres i et selskab, fjernet fra reguleringen i kom- munestyrelsesloven. Dette er ikke tilladt, hvis én kommune stadig har kontrollen med opgaven gennem kontrol med selskabet.48 Derimod kan en kommune godt deltage, hvis der er flere deltagere, også selv om alle disse er andre kommuner. Blot må den enkelte kommune ikke have kontrol med selskabet.
Det skal tilføjes, at forbuddet mod en enkelt kommunes kontrol med et selskab er undergivet visse undtagelser. Det er således anerkendt i tilsynspraksis, at der i for- bindelse med visse opgaver kan foreligge særlige hensyn, som kan betyde, at kom- munerne kan flytte en opgave til en virksomhed og stadig fastholde kontrollen med dens varetagelse. Dette er navnlig tilfældet, »hvor den pågældende opgave har min- dre sammenhæng med den øvrige kommunale virksomhed, hvor hensynet til en forretningsmæssig ledelse af opgavevaretagelsen er fremtrædende og i visse tilfælde, hvor der i lovgivningen i øvrigt er fastlagt rammer for udøvelsen af den pågældende virksomhed«.49 I tilsynsmyndighedernes praksis nævnes forarbejdning og afsætning af biprodukter udtrykkeligt, som en aktivitet hvor de nævnte betingelser for undtagel- se kan være til stede.
Betingelse nr. 4. Betingelsen hænger sammen med det generelle kommunalretlige forbud mod, at kommuner driver aktiviteter med profit som formål.50 Henset til at et kapitalselskab almindeligvis har til formål at drive erhvervsmæssige aktiviteter, sy- nes denne betingelse vanskeligt foreneligt med en reel mulighed for kommunal sel- skabsdeltagelse. Praksis fra tilsynsmyndigheden og ressortministeriet har imidlertid anset betingelsen som opfyldt, hvis udbytte fra selskabet ikke overstiger en alminde- lig forrentning af den indskudte kapital, et synspunkt som gentages hos flere forfatte- re.51
Begrænsning af udbytteudbetaling påvirker ikke de aktiviteter, der ligger til grund for optjeningen af de midler, der skal anvendes ved udbetalingen – er disse erhvervs- aktiviteter, forbliver de det begrænsning eller ej. Endvidere er det sådan, at i forhold til det kommunale udbytte af selskabets aktiviteter er det kun tilsyneladende, at be- grænsningen af udbytteudbetalingen påvirker dette. Årsagen er, at en begrænsning af udlodningen af selskabets formue blot leder til en forøgelse af selskabets værdi, hvil- ket vil komme selskabsejerne til gode senest ved salg af andelene, et salg som skal ske på markedsvilkår. Det forekommer herefter uklart, hvordan betingelse nr. 4 skal kunne sikres gennem udbyttebegrænsningen.52
Mens praksis således med en tvivlsom begrundelse kommer uden om betingelse nr. 4 som hindring for kommunal deltagelse i kapitalselskaber, må det efter ikrafttræ-
delsen af selskabslovens § 82 dog være sådan, at hvis synspunktet om udbyttebe- grænsning som sikring af opfyldelse af betingelse nr. 4 skal opretholdes, kan en sådan begrænsning ikke være statueret gennem aktionæraftale (ejeraftale), idet § 82 bestemmer, at ejeraftaler ikke er bindende for selskabet og de beslutninger, der træf- fes af generalforsamlingen. Dette får også betydning for allerede indgåede aftaler, der således ikke længere kan anses for begrundelse for, at et selskab ikke er erhvervsdri- vende.
Kommunalfuldmagten giver også mulighed for, at kommunerne kan deltage i interessentskaber. De begrænsninger, der er omtalt ovenfor, gælder dog også i for- hold til denne virksomhedsform. Hvis en kommune deltager i et interessentskab kommer den til at hæfte ubegrænset, og som konsekvens af dette vil den kommunale deltagelse kræve samtykke fra statsforvaltningen (tilsynet), jf. bkg. 1580/2013, § 14, stk. 1, dog med undtagelsen i § 14, stk. 3, som vedrører blandt andet selskaber til løsning af opgaver inden for sundhedsområdet.
3.5.3.2. Myndighedsfuldmagten som hjemmel
Af forarbejderne til den oprindelige regionslov fremgår det, at kommunalfuldmagten ikke gælder for regionerne.53 Af forarbejderne fremgår det endvidere, at regionerne tillægges en række af de handlemuligheder, som svarer til de, der efter kommunal- fuldmagten gælder for kommunerne. Det råderum, regionerne hermed har fået, omta- les som myndighedsfuldmagten.54
Under henvisning til regionernes status som offentlige myndigheder, der modtager offentlige bevillinger, og som varetager opgaver i henhold til lovgivningen, har regi- onerne mulighed for at foretage de dispositioner, der er nødvendige for at varetage de pågældende opgaver. I forarbejderne fremhæves det også, at regionerne kan træffe dispositioner, der er begrundet i hensynet til at undgå værdispild. Regionerne kan i den forbindelse sælge biprodukter fra deres lovlige virksomhed, for så vidt at dette sker på markedsvilkår. Endvidere kan regionerne for at undgå værdispild i et vist omfang udnytte deres overkapacitet, uanset at de opgaver, de herved varetager, ikke følger af sektorlovgivningen. På denne måde hjemler myndighedsfuldmagten i et vist omfang regional markedsaktivitet.
Specifikt i forhold til regionernes deltagelse i erhvervsdrivende virksomheder skal det bemærkes, at det i forarbejderne til den oprindelige regionslov også er anført, at regionerne uden udtrykkelig lovhjemmel kan »deltage finansielt eller ledelsesmæs- sigt i selskaber, der udelukkende varetager opgaver, som de deltagende regioner selv kan varetage efter lovgivningen. Regionen vil dog ikke uden lovhjemmel kunne have bestemmende indflydelse i selskabet, ligesom regionen er afskåret fra at deltage i selskaber, der har til formål at opnå fortjeneste«.55 Med det anførte synes regionerne at være givet muligheder for deltagelse i selskaber, svarende til hvad der gælder for kommuner efter kommunalfuldmagten. Dog adskiller regionernes muligheder sig fra kommunernes, derved at de citerede forarbejder synes helt at udelukke, at regioner, uden lovhjemmel, har bestemmende indflydelse i virksomheder, og dermed at de har kontrol med opgavevaretalesen. Den undtagelse, der gælder for kommunerne til i særlige tilfælde at bevare bestemmende indflydelse, synes således ikke at gælde for regionerne.
Som det er tilfældet med kommunerne, kan også regionerne deltage i interessent- skaber. Også regionerne skal i givet fald indhente samtykke fra statsforvaltningen, jf.
bkg. 1581/2013, § 14, stk. 1.
Regioner kan, ligesom kommuner, også engagere sig i fonde, og fonde kan drive markedsaktiviteter. I offentlig regi anvendes fondsterminologien ofte som betegnelse for enheder med vidt forskellige udformninger med hensyn til indskud af kapital, ejerskab og ledelse, men hvis der er tale om en fond efter fondslovens § 1, stk. 2,56 kan man ikke betragte en kapitalindskyder som ejer, og kapitalindskyderne har heller ikke de beføjelser over fonden, som ejerne har over kapitalselskaber og interessent- skaber. Mulighederne for kapitalindskydere til efter stiftelsen at påvirke fondens ageren på markedet er derfor meget begrænsede.
3.5.3.3. Erhvervsfremmeloven som hjemmel
Erhvervsfremmeloven57 regulerer blandt andet den regionale og den kommunale erhvervsfremmeindsats, herunder hvilke aktiviteter der kan udføres – lovens §§ 8-9a og 10-11 for regioner og regionale vækstfora og §§ 12-13a for kommunerne. I hen- hold til bestemmelserne kan regioner og kommuner deltage i erhvervsudviklingsakti- viteter, ligesom kommunerne endvidere kan drive aktiviteter med erhvervsservice.
Loven gælder således kun for nogle specifikke opgaver.
Det følger af lovens § 9 stk. 5, at de regionale erhvervs-udviklingsaktiviteter skal iværksættes i regi af selvstændige juridiske enheder, hvilket i henhold til bemærknin- gerne i lovforslaget, kan være kapitalselskaber. Men loven hjemler ikke, at regioner- ne deltager finansielt i disse enheder.58 Derimod kan regionsrådsmedlemmer deltage i enhedernes bestyrelse under forudsætning af opfyldelse af betingelserne i § 9, stk. 5, nr. 1-3 og godkendelse fra vækstfora.
Om de kommunale aktiviteter angiver loven, at disse kan gennemføres i regi af selvstændige juridiske enheder. Der er altså tale om en mulighed og ikke, som for regionernes vedkommende, en pligt.
Med hensyn til de kommunale erhvervsserviceaktiviteter fremgår det af § 12, stk.
3, at »kommunerne kan drive [disse] … i regi af selvstændige juridiske enheder«.
Det følger heraf, at loven giver hjemmel til kommunal selskabsdeltagelse med hen- blik på disse aktiviteter.
Hvad angår de kommunale erhvervsudviklingsaktiviteter er formuleringen om de selvstændige juridiske enheder (§ 13, stk. 2) anderledes end for erhvervsserviceakti- viteterne og minder mere om reguleringen vedrørende regionerne. På baggrund af bemærkningerne i forslaget til hovedloven kan det alligevel lægges til grund, at kommunerne også i relation til erhvervsudviklingen kan indgå i en selskabskonstruk- tion.59
3.5.3.4. Lov nr. 548/2006 om deltagelse i selskaber
Lov nr. 548 af 8. juni 2006 hjemler kommunal og regional markedsaktivitet på to måder.
I lovens § 2 findes der hjemmel for at kommuner og regioner kan udføre opgaver for andre offentlige myndigheder. Da dette kan være opgaver, som også andre (priva- te) aktører kan udføre, kan dette betragtes som markedsaktiviteter, og mulighederne for at lade regioner og kommuner udføre opgaver med denne hjemmel er da også reguleret, for så vidt angår blandt andet udbud, omkostningsberegning og regnskabs- førelse.60
Lovens §§ 3-5 hjemler mulighed for, at kommuner og regioner kan deltage i sel- skaber.
I henhold til lovens § 3 kan kommuner og regioner deltage såvel finansielt som ledelsesmæssigt i kapitalselskaber og andre virksomheder med begrænset ansvar.
Selskabsdeltagelsen er dog betinget af, at selskabet driver aktiviteter med salg af produkter eller tjenesteydelser, som bygger på kommunal eller regional viden – hvil- ket vil sige viden oparbejdet gennem kommunal eller regional opgaveløsning – eller videreudvikling af en sådan viden. For regional deltagelse gælder, at dette kun kan ske i selskaber, som bygger på regional viden, der er oparbejdet i regionen i forbin- delse med løsning af regionale opgaver inden for sundhedsområdet, trafikområdet og det sociale område. Lov 548-selskaber kan derudover afsætte ydelser, der bygger på privat viden nært sammenhængende med den kommunale eller regionale viden.
Selskabet kan altså drage nytte af private deltageres viden, jf. § 3, stk. 2.
Foruden kravene til selskabets aktiviteter er den kommunale og regionale delta- gelse også underlagt en række restriktioner.
Har den kommunale opgave været overladt til private, kan den oparbejdede viden ikke efterfølgende tjene som grundlag for kommunal selskabsdeltagelse efter loven.
Det er således ikke muligt at hjemtage en tidligere udliciteret opgave og derefter placere dens varetagelse i et selskab med kommunal deltagelse, jf. § 3, stk. 1.
Efter § 3, stk. 4, må den enkelte kommune ikke ved sin deltagelse opnå bestem- mende indflydelse. Formålet med dette forbud er, i henhold til lovforslagets be- mærkninger til bestemmelsen, det samme som det, der ligger bag betingelsen om, at kommuner ikke må have kontrol med selskaber, i hvilke de deltager med hjemmel i kommunalfuldmagten, jf. omtalen i afsnit 3.5.3.1. Det er uden betydning, hvordan kommunen opnår bestemmende indflydelse, om det er i kraft af ejerandele, aftale eller på anden måde.
I henhold til lovens § 4 skal den private andel af såvel kapital som stemmer være mindst 25 pct. i selskaber, kommunerne og regionerne skyder penge i. Bestemmelsen har naturligvis betydning ved selskabets stiftelse og kan også få det ved kapitaludvi- delse. Endvidere kan bestemmelsen få betydning, hvis der er ønske om at udvide den kommunale ejerkreds; hvor dette ikke kan ske inden for rammen af 25/75-ejerskabet, vil det være nødvendigt, at de eksisterende kommunale selskabsdeltagere afgiver andele, eller at der foretages et samtidigt kapitalindskud fra den private ejerkreds. I særlige tilfælde kan ressortministeren dog dispensere fra kravene i § 4.
Endelig opstiller loven i § 5 restriktioner vedrørende omsætning som en forudsæt- ning for den kommunale og regionale deltagelse. Således må højst 50 pct. af omsæt- ningen i gennemsnit over 3 år stamme fra salg til andre end kommuner eller regioner.
Overskrides omsætningsgrænsen, skal kommunerne eller regionerne sælge deres andele i selskabet, jf. § 5, stk. 2.
Med lov 548/2006 blev to andre love ophævet.61 Lov 548/2006 viderefører i væ- sentligt omfang indholdet fra de tidligere love, men stiller også nye krav. Af den grund danner lbkg. nr. 608/1996 stadig hjemmel for den kommunale og regionale deltagelse i selskaber, hvor deltagelsen eksisterede ved ikrafttrædelsen af lov 548/2006, jf. dennes § 14, stk. 3.
Erhvervsstyrelsen udarbejder årligt en redegørelse for den kommunale og regiona- le selskabsdeltagelse på grundlag af loven. I henhold til 2014-redegørelsen var der 2 virksomheder omfattet af lov 548/2006 og 9 virksomheder omfattet af lbkg.
608/1996. Af kommunernes og regionernes egne indberetninger fremgår det, at de udover disse 9 virksomheder også deltager finansielt eller ledelsesmæssigt i 287 virksomheder med hjemmel i anden lovgivning.
3.5.3.5. Forsyningsvirksomhed
Forsyning med elektricitet, varme, vand, renovation, kloakering m.v. har i Danmark traditionelt haft en væsentlig forankring i den kommunale sektor, selv om der for en generel betragtning ikke består nogen eksklusivitet, således at forsyningsvirksomhed kun er en kommunal – eller i bredere forstand offentlig – opgave.62
Aktiviteter inden for forsyningsområdet er i dag underlagt betydelig regulering med love rettet mod de enkelte forsyningsområder, og som en del af denne lovgiv- ning reguleres også de måder, forsyningsvirksomhed kan organiseres på. I forhold til hjemmelsspørgsmålet er det af interesse, at lovgivningen indeholder krav om såkaldt unbundling, et begreb der dækker over forskellige former for opdeling af en forsy- ningssektor, typisk med henblik på at muliggøre konkurrenceudsættelse.63 En sådan form for opdeling eller adskillelse findes i form af organisatorisk – eller selskabs- mæssig – unbundling, hvor det i lovgivningen foreskrives, at kommunal deltagelse i aktiviteter inden for et forsyningsområde skal organiseres på en bestemt måde, ek- sempelvis i kapitalselskabsform.64
4. Sammenfatning
Når der er et generelt krav om, at offentlige instanser skal have hjemmel for deres aktiviteter, bliver hjemmelsbestemmelser afgørende for sektorens udviklingsmulig- heder. Den iagttagelse har særlig relevans i relation til offentlig markedsaktivitet, fordi det forekommer at være et område, hvor der fra forskellige sider er ønske om udvikling og nytænkning.
Artiklen viser i afsnit 3, at der findes et ganske omfattende hjemmelsgrundlag for forskellige offentlige markedsaktiviteter. Nogle af disse – de lovbestemte – er ofte specifikke og forholdsvis præcise i forhold til hvilke aktiviteter de hjemler. Andre – som kommunal- og myndighedsfuldmagterne – er bredere i forhold til, hvilke aktivi- tetsområder de kan anvendes på, men også mere diffuse i forhold til deres indhold.
At hjemmelsbestemmelserne har så forskellig karakter er naturligt, og kan næppe undgås, når der henses til, at de danner grundlag for en bred vifte af opgaver, som er vidt forskellige med hensyn til både indhold, økonomisk værdi og påvirkning i for- hold til borgerne.
Om det foreliggende hjemmelsgrundlag er tilstrækkeligt, for de markedsaktiviteter der ønskes, afhænger givetvis af hvem man spørger. Men hvis man ønsker at udvide området for offentlig markedsaktivitet, kan hjemmel skaffes ad to veje. En vej er gennem vedtagelse af nye hjemmelsbestemmelser, som typisk vil sigte mod specifik- ke aktiviteter. En anden vej er ved at udvide de rammer, der allerede eksisterer, og hvor særligt kommunal- og myndighedsfuldmagterne rummer mulighed for fortolk- ning og dermed elasticitet.
Ved vedtagelse af nye hjemmelsbestemmelser, og særligt hvis eksisterende (ela- stiske) hjemmelsbestemmelser udvides, er der en risiko for konflikt med de hensyn, som initialt begrunder kravet om hjemmel for offentlig markedsaktivitet, jf. omtalen i afsnit 2. En udvidelse af hjemmelsgrundlaget bør derfor ske under iagttagelse af disse hensyn, og en eventuel fravigelse af dem bør være bevidst.
Noter
* Artiklen er udarbejdet som en del af projektet »Kan kommuner drive erhverv?«, et projekt støttet finansielt af Det Frie Forskningsråd – Samfund og Erhverv.
1. I artiklen betragtes det ikke som markedsaktivitet, hvis en offentlig instans blot udpeger med- lemmer til ledelsen af en virksomhed uden at deltage finansielt i den. Ligeledes ses det i artiklen ikke som en offentlig markedsaktivitet, hvis en offentlig instans yder støtte til private virksom- heder.
2. Se Finansministeriet: Statens som aktionær (januar 2004), afsnit 3.1. Om kommunerne se særligt Indenrigsministeriets brev af 23. juni 1991 (Tarco-sagen), s. 10. Se også Karsten Revsbech:
Kommunernes opgaver (2. udg. 2010), s. 95 og 103. Kritisk hos Mogens Heide-Jørgensen: Den kommunale interesse (1993), s. 121ff.
3. Som et par eksempler på køb af tjenesteydelser kan nævnes kommuners køb af beredskabstjene- ster fra Falck A/S, som har fundet sted siden 1920’erne, og – mere kuriøst – fortidens kongers brug af lejesoldater i forbindelse med krigsførelse.
4. I det følgende tages udgangspunkt i anvendelse af et kapitalselskab, hvilket formodentlig vil være det oftest forekommende, selv om andre organiseringsform kan anvendes, jf. til illustration oversigten i Redegørelse om kommuners og regioners deltagelse i erhvervsdrivende selskaber m.v. 2014 (Erhvervsstyrelsen), s. 47f.
5. Lbk. 322 af 11. april 2011 med senere ændringer, kapitel 6 og 7, særligt §§ 111 og 120.
6. Som et eksempel på dette kan henvises til sagen bag Statsforvaltningens udtalelse af 28. marts 2014 i j.nr. 2013-613/117. I den sag traf bestyrelsen i det fuldt kommunalt ejede Energi Viborg A/S beslutning om ikke at købe navneretten til Viborg Stadion, hvorefter flertallet i kommunal- bestyrelsen i Viborg Kommune bemyndigede borgmesteren til at indkalde til ekstraordinær ge- neralforsamling i selskabet og på denne godkende købet. Statsforvaltningen fandt kommunalbe- styrelsens beslutning ulovlig. Et andet eksempel findes i transportministerens indblanding i DSBs beslutning om at nedlægge en kategori af særligt billige pladser i de danske tog. DSB, som driver virksomhed inden for togtrafik, er betegnet som en selvstændig offentlig virksomhed og ejes fuldt ud af den danske stat. Sagen blev omtalt i danske medier i september 2014, se blandt andet dagbladet Berlingske den 22. september 2014.
7. Særligt for kommunal selskabsdeltagelse skal det bemærkes, at én kommune som udgangspunkt ikke må have bestemmende indflydelse på et selskab. Flere kommuner kan til sammen have be- stemmende indflydelse og dermed mulighed for at øve politisk styring på selskabets drift.
8. Se Indenrigsministeriets udtalelser af 21. december 1988 i j.nr. 1050-11/1988, af 24. januar 1989 i j.nr. 1988/1059-2 og af 11. juni 1990 i j.nr. 1989/1131-17.
9. Se blandt andet kommunestyrelseslovens §§ 9,10, 11 og 13 samt kapitel VI og VII.
10. Se lbk. nr. 187 af 27. februar 2014, blandet andet §§ 3, stk. 1 og stk. 3 samt 12, 30 og 31.
11. Som eksempler på særlovgivning kan nævnes stiftelsen af Bornholmstrafikken A/S, hjemlet i lov nr. 272/1973,TV-2/Danmark A/S, hjemlet i lov nr. 438/2003 og Finansiel Stabilitet A/S, hjemlet i lbkg. 875/2009.
12. For at en støtte skal være i strid med TEUF art. 107, skal den endvidere påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne. Se om dette krav og art. 107 i øvrigt hos Pernille Wegener Jessen i Bent Iversen m.fl.: Regulering af konkurrence i EU (3. udg. 2012), kapitel IX og Tobias Indén:
EU:s statsstödsrätt (2013). For reguleringen i den danske konkurrencelov se Palle Bo Madsen:
Markedsret – del 1 (6. udg. 2014), s. 217ff, Mortensen og Steinicke: Dansk markedsret (4. udg.
2015), kapitel 5 og Kirsten Levinsen m.fl.: Konkurrenceloven med kommentarer (3. udg. 2009), s. 909ff.
13. Som eksempler på en sådan regulering kan henvises til Finansministeriet: Budgetvejledning 2014, cirk. nr. 2 af 13. januar 2010 (om udbud af statslige drifts- og anlægsopgaver) og bkg. nr.
344 af 26. marts 2013 (blandt andet om beregning af beløb til betaling af private leverandører af hjemmehjælp).
14. Lbk. nr. 443 af 22. april 2014.
15. Lov nr. 429 af 31. maj 2000 med senere ændringer.
16. Lbk. nr. 913 af 13. juli 2010 med senere ændringer, kapitel 8.
17. For en nærmere omtale af spørgsmålet om offentligretlige reglers anvendelse efter udlicitering se Karsten Naundrup Olesen: Varetagelse af offentligretlige interesser ved udlicitering i Carsten Henrichsen m.fl. (red.): Forvaltningsretlige perspektiver (2006) og Helle Bødker Madsen: Priva- tisering og patientrettigheder (2010), særligt kapitel 6 og 7.
18. Bent Christensen: Myndighedsopgaver og udlicitering (responsum til Udliciteringsrådet, 1997), Karsten Loiborg i Gammeltoft-Hansen m.fl.: Forvaltningsret (2. udg. 2002), s. 45, Carsten Hen- richsen: Rammebetingelser for udlicitering af myndighedsopgaver (responsum til Udliciterings- rådet, december 2004), s. 16 og Garde m.fl.: Forvaltningsret – sagsbehandling (7. udg. 2014), s.
67. Se også udtalelser fra Folketingets Ombudsmand, senest udtalelse af 28. juni 2013 i sag nr.
12/00394, s. 5 og s. 8.
19. Garde m.fl.: Forvaltningsret – sagsbehandling (7. udg. 2014), s. 53ff og 65ff og Sten Bønsing:
Almindelig forvaltningsret (3. udg. 2013), s. 93.
20. Se udtalelse fra Indenrigs- og Socialministeriet af 6. juli 2009 i jnr. 2008-9212 og udtalelse fra Folketingets Ombudsmand af 28. juni 2013 i sag nr. 12/00394, s. 8f. Se også Bent Christensen:
Myndighedsopgaver og udlicitering (responsum til Udliciteringsrådet, 1997), s. 16ff og Carsten Henrichsen: Rammebetingelser for udlicitering af myndighedsopgaver (responsum til Udlicite- ringsrådet, december 2004), særligt kapitel 4. For afgørelser hvor udlicitering ikke blev anset for lovlig se Statsforvaltningen Hovedstadens udtalelser af 9. oktober 2009 i j.nr. 2008-613/436 og 1. februar 2010 i j.nr. 2008-613/467.
21. Se lbk. 990/2014 med senere ændring, § 4 b. Tilsvarende klare bestemmelser findes i lbk.
833/2014 med senere ændring, § 19, lbk. 190/2012 med senere ændringer, § 47 a, lbk.
1094/2014, § 5, stk. 3 og lbk. 1036/2013 med senere ændringer, § 152, stk. 2.
22. Lbk. 959/2012.
23. Karsten Loiborg i Hans Gammeltoft-Hansen m.fl.: Forvaltningsret (2. udg. 2002), s. 138.
24. Lbk. 833/2014 med senere ændring.
25. Se om dette emne hos Marie-Louise Holle: Hæftelsesansvar for selvstændigt virkende tredje- mænd (2013).
26. Lbk. 990/2014 med senere ændring, § 4 c, stk. 2.
27. Det gælder lbk. 959/2012, hvor forvaltningsloven og offentlighedsloven med bkg. 724/2011, § 19, er sat i kraft for de private virksomheder, som udfører syn af køretøjer. Tilsvarende med bkg.
893/2012, § 6, stk. 3, som drejer sig om lbk. 1036/2013 med senere ændringer.
28. Lbk. 1019/2014, § 43. Bestemmelsen gælder for opgaver efter lov om aktiv socialpolitik, lov om en aktiv beskæftigelsesindsats, dagtilbudsloven, lov om sygedagpenge, lov om ret til orlov og dagpenge ved barsel og lov om social service.
29. Om kommunalfuldmagten se eksempelvis Garde og Revsbech: Kommunalret (3. udg. 2011), kap. 2. Om myndighedsfuldmagten se Lone B. Christensen: Det almindelige statslige tilsyn med kommunerne efter tilsynsreformen i Juristen 2008.137, Sten Bønsing: Myndighedsfuldmagten i Ugeskrift for Retsvæsen 2010B.173 og Søren H. Mørup: Myndighedsfuldmagten? i Ugeskrift for Retsvæsen 2010B.240.
30. Lbk. 913/2010 med senere ændringer.
31. Lbk. 1023/2014.
32. Cirk. 2/2010.
33. Finansministeriet: Budgetvejledning 2014; se eksempelvis om leje og forpagtningsafgifter og om salg af brugt materiel, s. 42f.
34. Lovforslag L 65 fremsat 24. februar 2005, bemærkningerne til § 5, stk. 2. Bemærk i øvrigt formuleringen: »regionerne vil som offentlige myndigheder ved disponeringen skulle udvise de nødvendige økonomiske hensyn og udvise økonomisk forsvarlighed« [kursivering foretaget her]
hvoraf kravet om økonomisk forsvarlighed for hele den offentlige sektor fremgår.
35. Lbk. 186/2014.
36. Lovforslag L 137 fremsat 22. januar 1997, Folketingstidende 1996-97, Tillæg A, s. 3099.
37. Se eksempelvis Finansministeriet: Budgetvejledning 2014, s. 36, cirk. nr. 2 af 13. januar 2010 (om udbud af statslige drifts- og anlægsopgaver) og lbk. 186/2014, § 68, stk. 1.
38. Karsten Revsbech: Kommunernes opgaver (2. udg. 2010), s. 102ff.
39. Lov 490 af 7. juni 2006.
40. Lovforslag nr. 136 af 25. januar 2006, bemærkningerne til lovforslagets § 6, som svarer til den vedtagne lovs § 3.
41. Se således bemærkninger til lovforslaget bag reklameloven, lovforslag nr. L 136 af 25. januar 2006, pkt. 2.2.
42. Karsten Revsbech: Kommunernes opgaver (2. udg. 2010), s. 234.
43. Finansministeriet: Statens selskaber 2014 (juni 2014).
44. Se Frederik Gammelgaard: Kommunal erhvervsvirksomhed (2004), s. 161ff, Thomsen m.fl.:
Lov om kommunernes styrelse. Normalforretningsorden, (2. udg. 2010), s. 53, Karsten Revs- bech: Kommunernes opgaver (2. udg. 2010), s. 204f samt Berth og Vonger: Kommunale aktie- selskaber, (2009), s. 30ff.
45. Som eksempler på relevant litteratur se: Erik Harder: Dansk kommunalforvaltning II (2. udg.
1987), Mogens Heide-Jørgensen: Den kommunale interesse (1993) og Karsten Revsbech:
Kommunernes opgaver (2. udg. 2010). Værkerne indeholder henvisninger til relevante afgørel- ser.
46. Betingelsen er udførligt behandlet hos Frederik Gammelgaard: Kommunal erhvervsvirksomhed, (2004), s. 171ff.
47. Lbk. 186/2014
48. Se blandt andet Indenrigsministeriets udtalelse af 21. december 1988 (1. k.kt. j.nr. 1050- 11/1988), Indenrigsministeriets udtalelse af 24. februar 1994 (2. k.kt. j.nr. 1992/1126/200-1) og Indenrigsministeriets udtalelse af 17. maj 1995 (2. k.kt. j.nr. 1994/1124/025-1). Denne praksis er stadfæstet af Østre Landsret i dommen U2010.8Ø (Vedbæk Havn). Forbuddet mod bestemmen- de indflydelse kritiseres hos Erik Harder: Dansk Kommunalforvaltning III, s. 61f, Mogens Hei- de-Jørgensen: Den kommunale interesse, (1993), s. 145f og Frederik Gammelgaard: Kommunal erhvervsvirksomhed (2004), s. 184ff. Karsten Revsbech er mindre kritisk i Kommunernes opga- ver (2. udg. 2010), s. 209.
49. Citat fra Indenrigsministeriets udtalelse af 21. december 1988 (j.nr. 1988/1050-11). Tilsvarende ordlyd findes i en række andre udtalelser fra tilsynsmyndighederne.
50. Se om profitforbuddet hos Frederik Gammelgaard: Kommunal erhvervsvirksomhed, (2004), s.
97ff, Steen Rønsholdt: Kommunalret i grundtræk (1. udg. 2008), s. 60f og Karsten Revsbech:
Kommunernes opgaver (2. udg. 2010), s. 96ff. Mere kritisk i forhold til forbuddet hos Mogens Heide-Jørgensen: Den kommunale interesse (1993), s. 113f. For administrativ praksis om emnet kan henvises til Indenrigsministeriets udtalelser af 18. januar 1996 (j.nr. 1994/1126/443-1), 1.
oktober 1996 (j.nr. 1992/1124/101-3) og 19. november 1999 (j.nr. 1997/11124/080-1). Se også betænkning 1153/1988, s. 77f om omtalen af Indenrigsministeriets udtalelse af 29. juni 1987 vedrørende en kommunal vindmøllepark.
51. Fra praksis se Indenrigsministeriets udtalelse af 24. februar 1994 (2. k.kt. j.nr. 1992/1126/200-1) og samme ministeriums Redegørelse om kommuners engagement i professionel fodbold (2. k.kt.
j.nr. 200/11021-45). Fra litteraturen se Karsten Revsbech: Kommunernes opgaver (2. udg.
2010), s. 205, Frederik Gammelgaard: Kommunal erhvervsvirksomhed (2004), s. 166f og Berth og Vonger: Kommunale aktieselskaber (2009), s. 132.
52. For en uddybende behandling af emnet henvises til Karsten Naundrup Olesen i Juristen 2008.214 (afsnit 2.4) og Juristen 2009.149.
53. Lovforslag 65 af 24. februar 2005, FT 2004-05 (2. saml.), s. 2732. Den oprindelige regionslov var lov 537 af 24. juni 2005. Se også Indenrigs- og Sundhedsministeriets svar af 2. september 2010 (sagsnr. 1006294).
54. Se Indenrigs- og sundhedsministeriets brev af 2. juli 2007, j.nr. 2006-2110/1081-1, Statsforvalt- ningen Syddanmarks afgørelse af 3. december 2009, j.nr. 2009-613/599, Indenrigs- og sundhedsministeriets brev af 2. september 2010, 1006294 og Statsforvaltningens udtalelse af 25.
oktober 2013. For diskussion af det nærmere indhold i myndighedsfuldmagten se Lone Birgitte Christensen: Det almindelige statslige tilsyn med kommunerne efter tilsynsreformen, Juristen 2008.137 (s. 142f), Sten Bønsing: Myndighedsfuldmagten, U2010B.173 og Søren H. Mørup:
Myndighedsfuldmagten?, U2010B.240.
55. Lovforslag 65 af 24. februar 2005, FT 2004-05 (2. saml.), Tillæg A, s. 2732.
56. Lbk. nr. 938 af 20. september 2012 med senere ændringer.
57. Lbk. nr. 1715 af 16. december 2010.
58. Sidstnævnte fremgår også af bemærkningerne til hovedloven, lovforslag nr. L47/2004(2), be- mærkningerne til de enkelte bestemmelser.
59. Lovforslag L47/2004 (2). Jf. formuleringen: » Ifølge bestemmelsen i stk. 2, 2. pkt., får kommu- nerne mulighed for at administrere tilskud og anden medfinansiering til selvstændige juridiske enheder, udøve ejerbeføjelser over for disse enheder, …«; kursivering foretaget her.
60. Bkg. nr. 419 af 24. april 2013.
61. Lov nr. 378/1995 og lbkg. nr. 608/1996.
62. For en beskrivelse af udviklingen af elforsyningen i en dansk kommune se E.B. Jepsen: Elforsy- ningen i Middelfart 1910-1985.
63. Se nærmere om unbundling hos Bent Ole Gram Mortensen i Ellen Margrethe Basse (red.):
Miljøretten 6 (2008), s. 141ff.
64. Som eksempler på sådan regulering kan henvises til vandsektorlovens § 15, stk. 1 (lov 469/2009 med senere ændringer), elforsyningslovens § 4, stk. 3, og naturgasforsyningslovens § 5, stk. 1 (lbkg. 1116/2006 med senere ændringer).
