Ole H asselbalch
Arbejdsretlige Funktioner
U dgivet med støtte fra S tatens sam fundsviden
skabelige F orskningsråd
Juristforbundets Forlag
A rbejdsretlige funktioner
® by Ju ristfo rb u n d ets Forlag B ogen er sat med T im es og try k t i JJ trykteknik a-s, K øbenhavn B ogbinderarbejdet er udført af F o rnæ s B ogbinderi. K øbenhavn O m slaget tilrettelagt af Rita H eisselberg
O versæ ttelse a f resum é ved D orte V asegaard H auch ISB N 87-574-3150-7
Arbejdsretlige Funktioner
D et e r en udbredt antagelse, at ret kan skabes med hurtige regler. Det rette frem står im idlertid oftest af den rolige eftertæ nksom hed.
D ette væ rk e r tilegnet:
højesteretsdom m er Th. Gjerul f f
som repræ sentant for den stand, der har skabt nogle af dansk arbejdsrets m est positive ele
Arbejdsretlige Funktioner
” Labour-Law F u n ctions”
(With an English Summary)
Akademisk afhandling som forsvares offentligt for den juridiske doktorgrad ved Stockholms Universitet, fredag den 1. februar 1980 kl. 1015 i hörsal 9, hus F, Frescati.
af
lic.jur. Ole Hasselbalch
Juridiska Institutionen 106 91 Stockholm
A b stra c t
” Labour-Law Functions” centers on certain key-problems within Danish labour-law.
The introduction forms a survey mainly on the sources of labour-law and among these in particular customary law within the field of the collective agreements. Furthermore, an attempt is made to distinguish contracts of employment from other contracts of work.
In Part II the compulsory character of legislation and collective agreements is analysed.
In Part III the author focuses on the interplay between the collective agree
ment and contract of employment. Thus a research is made on the effect of the latter on the contract of employment and on the interplay between the principles of individual and collective labour-law as a whole.
The case law within fields not covered by positive regulations in collective agreement or by statutory enactment is the object of research in Part IV. In this context the ways of supplementing the contract of employment are outlined.
The thesis is concluded with a survey of the development of labour-law in
Forord
I alm indelig opfattelse står udarbejdelsen af en juridisk disputats nok som en vanskelig og uoverskuelig o p gave. I virkeligheden spiller imidlertid m åske det held, som ligger i, at et m odent em ne dukker op, og den stædighed, hvorm ed arbejdet køres igennem , den m est afgørende rolle.
Men hvorom alting nu end er: E nhver, d er har prøvet at pløje ny jo rd , vil kende vanskelighederne, som o p står i de tidlige faser, når tvivlen er norm en og opm untringen undtagelsen. U agtet en forfatter til syvende og sidst altid vil væ re alene med problem erne, afhæ nger udsigterne til et lykkeligt resultat derfor i høj grad også af den opbakning, som opnås fra om givelserne.
Jeg er i denne forbindelse især én person tak skyldig. P rofessor, dr. jur.
Mogens K oktvedgaard så tem aets m uligheder på et tidspunkt, hvor disse kun frem stod glimtvis, og understøttede siden arbejdet på en m åde, der har væ ret afgørende for, at det overhovedet kunne gennem føres.
I betydelig taknem m elighedsgæ ld står jeg også til professor, ju r. dr.
Folke Schm idt, som med sin dybe indlevelse i den teoretiske arbejdsret og store erfaring på dette om råde skabte ramm en om d isputatsens gennem fø
relse.
En tak ydes iøvrigt dem , som h ver på sin vis, i stort eller sm åt med opm untring, hjælp eller råd på forskellige stadier har haft en andel heri.
H erved skal særligt næ vnes landsretssagfører H .G . C arlsen, direktør Erik F orstadius, højesteretsdom m er Th. Gjerulff, direktør Paul K ufahl, lands
dom m er, dr. ju r. Preben L yngsø, og professor, dr. ju r. P. S tu er Lauridsen.
Særlig tak skylder jeg bibliotekar L eif R ørdam A ndersen, som med aldrig svigtende hjæ lpsom hed har bistået med at frem skaffe det m ateriale, hvorpå afhandlingen bygger. Det sam m e gæ lder fru Else P artsch , som med næ sten overjordisk akkuratesse har sørget for m anuskriptets praktiske færdiggørelse.
Det e r iøvrigt forfatterens håb, at også arbejdsm arkedets praktikere vil opfatte det frem lagte m ateriale som en nyttig hjælp og ikke, som det før er set, pakker det bort ud fra forestillingen om , at teoretisk sto f har liden daglig om sæ tningsvæ rdi.
H um lebæ k i juni 1979
Forkortelsesliste AD A rbetsdom stolens dom ar
ARD A rbeidsrettens dom m e og kjennelser FVK faglig voldgiftskendelse
HRT H øjesteretstidende J Juristen (domssamling) Medd. dagpengem eddelelse
NDS N ordiske Domme i Sjøfartsanliggender NJA N ytt juridiskt Arkiv
NRT N orsk R etstidende
Sag afgørelse fra A rbejdsretten eller Den faste Voldgiftsret SH T Sø- og H andelsretstidende
SJT Svensk Juristtidning
TfR Tidsskrift for R ettsvitenskap U U geskrift for R etsvæ sen V LT V estre L andsretstidende Ø LT Ø stre L andsretstidende
Indholdsfortegnelse
Side Afsnit I: Introduktion: Om arbejdsretten, retskilderne,
principgrundlaget og arbejdstagerbegrebet . . . . 15
A. A rbejdsretten som juridisk disciplin ... 15
B. Om retsgrundlag og retskilder ... 22
a. A rbejdsm arkedets lovregler ... 22
b. Den kollektive overenskom st ... 23
- Særligt om overenskom stkutym erne . . . 26
a) F ortolkning og nødvendig supplering . . . 30
b) Fravigelser fra o v e r e n s k o m s te n ... 33
c) Praksis for ledelsesrettens udøvelse og ikke-udnyttelse af b e f ø je ls e r ... 38
d) K ulancetilfæ lde ... 40
e) O psigelsesproblem et ... 41
f) K utym er uden kollektiv overenskom st . 50 g) Forhåndsdispositioner over kutym er? .. 53
h) K onklusioner ... 54
c. Sæ dvaner, kutym er, praksis, skik og brug 57 d. A fgørelsespraksis ... 60
- Præ judikatsvæ rdi og retsdannelse ved de arbejdsretlige afgørelsesorganer ... 67
e. Særligt om arbejdsgiverens ledelsesret . . . 76
C. A nsæ ttelsesforholdets principgrundlag – afta
leom rådets græ nser ... 77 – Tilpasninger ud fra stillingens art – særligt om uddannelsesstillinger ... 80 – Om offentlige ansæ ttelser: K arakteristik af en problem stilling ... 84 D. Om arbejdstagerbegrebet i arbejdsretten . . . . 91
Afsnit II: Arbejdsretlige ufravigelighedsprincipper... 117 U nderafsnit Io: A fka ld på lovgoder ... 118 G enerelt ... 118 A. H ensynene bag reglerne som basis for p arter
nes dispositionsbeføjelse ... 121 a. Sam fundsinteressen ... 121 b. L ønm odtagerens underlegenhedstilstand 123
a) Fravigelser gennem kollektiv overens
kom st ... 123 b) A fkaldets tidspunkt – lønm odtagerens
konkret m anglende underlegenhed . . . . 128 c. Fravigelser til gunst for lønm odtageren 131
a) A fkaldet tilladeligt ud fra den konkrete situation ... 132 b) K om pensationsproblem atikken ...136 B. F ortabelse a f de ufravigelige lovgoder gennem
passivitet ... 138 C. U fravigelighedsreglernes ræ kkevidde ... 145
a. B eskyttelsesprincippet udenfor ansæ ttel- seslovgivningens o m råd e... 145 b. Lovfortolkning og »analogi« ... 148 D. Om virkningen a f den lovstridige aftale ... 151
E. R etspolitisk sam m enfatning ... 153
U nderafsnit IIo: U fravigelighedsprincippet i relation til den kol lektive o ve ren sko m st... 157
A. G rænsen for de tilladelige a f t a l e r ... 157
B. Virkningen af den overenskom ststridige aftale 165 Afsnit III. Den kollektive overenskom st og individualkon trakten – et sam spilsproblem... 172
A. De overenskom stbaserede kontraktsrettighe der ... 176
1. O verenskom sten som kontraktsgrundlag 176 a. Den overenskom stforpligtede arbejdsgi ver ... 177
b. O verenskom sten som kontraktsgrundlag i relation til udenforstående virksom he der ... 181
2. K ravets gennem førelse ... 186
a. O rganiserede arbejdstageres krav ... 187
b. Den uorganiseredes m uligheder ... 198
c. K onklusioner. Særligt om dom stolenes muligheder for at pådøm m e »fagretlige« sager ... 200
B. K onfrontationen mellem de kollektivarbejds- retlige hensyn og enkeltkontraktens ret ... 205
1. Lovlig kollektiv aktion på tvæ rs af enkelt kontraktens regler ... 206
a. Iagttagelse af individualaftalens tids vil kår ved a rb e jd s s ta n d s n in g ... 206
b. A rbejdsstandsningens individualretlige virkning iøvrigt ... 213
2. »Fredspligten« ctr. dispositionsretten i henhold til enkeltkontrakten – fagretlig
sanktion eller privat m isligholdelse ... 219
Io. Lønm odtagerrettigheder i konflikt med kollektivarbejdsrettens regler ... 222
a. F ratræ delse under iagttagelse af kon traktens tidsindhold ... 223
b. M isligholdelsesbeføjelsernes anven delse ... 227
a) Den ulovlige lock-out ... 227
b) B etalingsstandsning og kræ nkelser af hensynet til »liv, æ re eller vel færd« ... 230
2°. A rbejdsgiverens individualretlige dispo- sitionsbeføjelse – frigørelses- og reak- tio n sm u lig h e d e rn e ... 243
a. Frigørelse under iagttagelse af kon traktens tidsindhold – den nødvendige »driftsmæssige« begrundelse ... 245
b. M isligholdelsesbeføjelsernes anven delse ... 250
C. Sam m enfattende oversigt ... 264
Afsnit IV: R etsdannelsen uden fo r de positive regulerin gers om råde ... 268
– E t tilbageblik ... 270
– Sammenfatning: Lovgivningen og de friere retsdannelsesfaktorer på individualrettens om rå de ... 279
1. K ontraktens tidsvilkår ... ....284
2. Betaling uanset fravæ r ... ....292
3. E rstatningsreglernes anvendelse ... ....295
4. Indskræ nkninger i afskedigelsesadgangen . . . 308
-K o n k lu s io n e r ... 313
Epilog: Status o ver et udviklingsforløb ... 318
R esum é: (dansk) ... 324
Sum m ary: (English) ... 335
L itteraturhenvisninger 346 E m neregister ... 351
Afsnit I.
Introduktion: Om arbejdsretten, retskilderne, principgrundlaget og arbejdstagerbegrebet
A. A rbejdsretten som juridisk disciplin.
Dansk arbejdsret e r en splittet disciplin.
I nyere tid har den altovervejende interesse væ ret sam let i den gren, som har at gøre med overenskom stproblem em e og organisationsforholdene på arbejdsm arkedet. D ette v ar således tem aet for en a f de vægtigste frem stil
linger, d er er frem kom m et på om rådet hidtil, nemlig K nud Illums »Den kollektive A rbejdsret«.
R etsforholdet mellem den enkelte lønm odtager og arbejdsgiveren i bre
dere alm indelighed e r ikke blevet behandlet på tilsvarende m åde. Selv om Illum i forordet til 1. udgaven a f sin bog fra 1939 afstikker ram m erne for denne problem stilling1, blev handsken ikke taget op. E fterhånden blev arbejdsretten som juridisk disciplin tvæ rtim od begrebsligt næ rm est identi
ficeret med den kollektive arbejdsret.
Dette indebar ikke, at enkeltkontraktens problem er kom til at henstå uden litteræ r dækning. På afgørende om råder blev der tvæ rtim od efter
hånden udarbejdet ganske udførlige frem stillinger2. F unktionæ rers, lær
linges og søm ænds retsforhold blev således beskrevet, og ligeledes frem kom der redegørelser om de særlige ferieregler, sygedagpengeregler m.v.
Også arbejderes almindelige kontraktproblem er blev behandlet, men stort set kun perifert i de generelle frem stillinger a f den kollektive arbejdsret.
D er opstod derved en opdeling a f stoffet, som har efterladt mange spørgsm ål uåbnede. D ette er givetvis et produkt a f flere om stæ ndigheder.
1. D et anføres heri: ... »udenfor Frem stillingen falder ... det R etsforhold, som grundes ved A rbejdsaftalen m ellem A rbejdsgiveren og hans A rbejdere, n aar frases den Indflydelse som a f de faglige O rganisationer indgaaede O v eren sk o m ster h a r på d ette R etsforhold. U den for F rem stillingen fald er tillige den offentlige A rb ejd sret, ved hvilken Lovgivningsm agten har fastsat ufravigelige R egler om A rb ejd erb esk y ttelse m .v.«
2. Se f.ek s. H .G . C arlsen, »D ansk F u n k tio n æ rret« , 1. udg. 1963, A. O. B ache »Søm andslo
ven a f 1952« 1966, K. B øtefy h r og E. Sjøgren-N ielsen »Lærlingeloven« 1956.
F ørst og frem m est har de forskellige k o ntraktstyper jo h ver for sig deres altdom inerende grundlag – kollektive overenskom ster for arbejderes ved
kom m ende og funktionæ rloven for så vidt angår funktionæ rerne. Men måske har det også spillet en rolle, at en væsentlig del af de litterære bidrag stam m er fra kilder, som , f.eks. i kraft af tilknytning til en organisation eller et bestem t m inisterium eller retsinstans, er specialister inden for isolerede dele af det arbejdsretlige system . H vorom alting er, m æ rkes det tydeligt at de forfattere, der beskæ ftigede sig med den ene del af retssystem et, f.eks.
arbejderes forhold, ikke følte større praktisk behov for at træ kke paral
leller til andre om råder, f.eks. funktionæ rretten, og om vendt. Lidt efter lidt bredte der sig vel endog en opfattelse af, at det slet ikke var muligt eller form ålstjenligt at anskue de regler, d er gæ lder for tjenesteforhold under en bredere synsvinkel3.
D enne udvikling betegner et brud i forhold til ældre litteræ r tradition.
G anske vist har man langt tilbage i tiden skildret de enkelte typer af tjenesteforhold hver for sig. D ette var således udgangspunktet for skil
dringen i J. E. L arsens »Sam lede Skrifter«4 fra m idten af sidste århundre
de. Og samme frem gangsm åde blev fulgt af F .T . J. Gram i dennes afsnit om arbejdskontrakter i »Form ueret« fra 18645.
Så tidligt som i 1890erne søgte imidlertid Julius L assen, dels med basis i tyendeloven og dels under påvirkning a f tyske forfattere, at give en mere generel redegørelse for lønm odtagerforhold i alm indelighed6. L assen sy
nes stort set at have haft held med sig. H ans frem stilling er præ get af betragtelig indlevelse i det lønnede arbejdsforholds særlige problem er og a f betydeligt frem syn – om stæ ndigheder som gør, at den i væsentlige dele for så vidt kan læses med udbytte den dag i dag. Den blev senere ajourført af U ssing og ligger også til grund for U ssings »E nkelte K ontrakter« fra 1940.
På dette tidspunkt svigter forbindelsen, og det skitserede afbræk i den arbejdsretlige teori opstår. O pm æ rksom heden opsluges som næ vnt a f den kollektive arbejdret, og selv om sætningerne fra »E nkelte K ontrakter« til en vis grad nyttiggøres og udbygges i nogle af de senere frem stillinger7,
3. Se således H .G . C arlsen i U 1976 B/99 f.
4. 1858, 2. afd ., 2. bind.
5. 2. del. 2. bind.
6. »H aandbog i O b ligationsretten, speciel Del« 1897.
7. Således i H .G . C arlsens »D ansk F u n k tio n æ rret« , hvis 1. udgave kom i 1963.
bliver redegørelsen for de generelle retsregler i det individuelle tjeneste
forhold ikke ajourført.
»Enkelte K ontrakter« var nok allerede ved sin frem kom st på visse punkter ude a f trit med vilkårene på overenskom stom råderne, som jo efterhånden på afgørende m åde havde præget opfattelsen af, hvad d er var gældende ret i arbejdsforhold i almindelighed. Og denne disharm oni blev mere m arkant i takt med at overenskom sterne stadig hyppigere tog stilling til andet end rene løn- og arbejdstidsspørgsm ål og også begyndte at fast
sæ tte regler om opsigelsesvarsel, om erstatning for m isligholdelse, om virkningen af hindringer for arbejdsydelsen o .s.v. K om m unikationsbri
sten var dog tilsyneladende gensidig. De resultater, som retsvidenskaben havde opnået op til m idten af århundredet, synes således heller ikke at væ re blevet udnyttet ved form uleringen af o verenskom sterne, selv om den praktiske anvendelighed h eraf klart blev større, efterhånden som man etablerede en fastere tilknytning mellem arbejdsgiver og arbejder8. R e
sultatet h eraf ses bl.a. i de vanskeligheder den arbejdsretlige teori i dag har ved at skildre overenskom sternes individualretlige virkning9. Og det er indlysende, at den m anglende klarhed i opfattelsen af de generelle regler om tjenestekontrakter også m åtte gøre sig gæ ldende ved affattelsen a f nye arbejdsm arkedslove.
Så længe overenskom ststoffet stod nogenlunde uafhængigt af de regler, der gjaldt andetsted s, kunne man leve med denne situation. F orholdene er imidlertid i så henseende undergået en stærk forandring. O verenskom sterne har som bekendt bredt sig til arbejdsforhold, der traditionelt er blevet ordnet individuelt eller ved lov. På funktionæ rom rådet bliver o ver
enskom stdæ kningen f.eks. stadig tæ ttere og sam m enstødsproblem em e mellem de kollektivarbejdsretlige principper og de traditionelle funkti
onæ rretlige regler i konsekvens h eraf hyppigere. Og m odsat griber nye lovkom plekser i stigende grad ind på om råder, d er hidtil har væ ret overladt til p arternes egen bestem m else gennem overenskom ster. Dagpengeloven
8. U dviklingen i D anm ark står derved i k o n trast til den, som kom til at præ ge f.ek s. svensk arb ejd sret, d er fra 50em es begyndelse e r tydeligt påvirket a f en intim ere sam virken m ellem retsvidenskaben og arb ejd sm ark ed ets praktikere.
9. Som eksem pler kan næ vnes diskussionen om betydningen a f »force m ajeure«, tvivlen ved rø ren d e reg lem e om beregning a f individualerstatning for afbrydelse a f kontrak ten s tidsindhold (refereret i afsnit IV) og pro b lem ern e, d e r o p stå r, når d en individuelle mislig- holdelsesbeføjelse skal adm inistreres i det kollektivarbejdsretlige system (neden for i afsnit III).
og de nye regler om begrænsning i retten til kollektive afskedigelser er kun et par eksem pler herpå. N år lovgivningen ikke kan betragtes som udtøm m ende, men må suppleres a f kollektive overenskom ster og ud fra rent kontraktretlige betragtninger, m edens m odsat overenskom sterne må ad
m inistreres på baggrund a f en stadig m ere om fattende offentlig regulering af arbejdsforholdene, bliver behovet for at søge frem til løsninger, der er bæ rekraftige på generelt plan, naturligvis også m ere udtalt. H er e r udvik
lingen im idlertid endnu kun i sin vorden.
D ansk arbejdsrets problem er i dag synes således groft set at kunne sam m enfattes i 3 sætninger: 1) Den frem står som en splittet disciplin med delvis svigtende forbindelse mellem den individuelle og den kollektive del.
2) De generelle retsregler for det individuelle arbejdsforhold er utilstræ k
keligt opdyrket eller rettere bearbejdelsen af dem er utilstrækkeligt ajour
ført, 3) De retskilder som isæ r tegner retsdannelsen, nemlig lovgivningen og de kollektive overenskom ster, bygger ofte på en så diffus strukturering a f reglerne for det individuelle tjenesteforhold, at opfattelsen af gældende ret bliver usikker og reglernes fungibilitet belastes.
De to første p unkter m arkerer en oplagt udfordring til retsvidenskaben.
Men det e r også klart, at denne udfordring umuligt kan tages op inden for ram m erne a f et enkelt bogvæ rk. Det er følgelig nødvendigt at prioritere opgaverne og herunder i første omgang focusere på de centrale problem stillinger.
I dette perspektiv er det naturligt at koncentrere sig om retsdannelsens redskaber og isæ r om sam spillet mellem de enkelte elem enter i det rets
grundlag, d er tegner det arbejdsretlige system i dag. D er udfæ lder sig i så henseende 3 nøgleom råder. Det første m arkeres a f de begræ nsninger i m ulighederne for at bringe en aftalem æsssig løsning i stand mellem p arter
ne, som betinges af, at de arbejdsretlige regeldannelser i vid udstræ kning er ufravigelige (neden for afsnit II). Det andet cen trerer sig om det allerede skitserede sam spilsproblem imellem enkeltkontraktens ret og de kollektiv- arbejdsretsretlige principper (neden for afsnit III). Endelig betegner rets- dannelsen uden for de positive retsreglers om råde et tredie problem , som nødvendigvis må påkalde sig opm æ rksom hed (neden for afsnit IV).
Som grundlag for gennem førelsen a f en sådan analyse, e r det imidlertid nødvendigt at have klarhed over visse alm ene arbejdsretlige spørgsm ål.
D ette gæ lder retskildernes karakter, arbejdsrettens principgrundlag og om rådet for de herunder hørende kontraktsforhold. Det er følgelig n atur
ligt allerede i næ rvæ rende afsnit at tegne en profil h eraf i hovedtræ k som basis for forståelsen a f fremstillingen i afsnittene II – IV. På enkelte punkter lader d ette sig im idlertid kun gøre efter en videregående efterprø
velse og supplering af det alt foreliggende m ateriale. H vor d ette er relevant vil det grove rids nedenfor B-D følgelig blive udvidet med henblik herpå.
Alt i alt belyses altså noget som sam let m åske bedst kan betegnes som en ræ kke arbejdsretlige funktioner – uden at dette udtryk dog skal opfattes definitorisk.
F re m stillin g e n k o m m e r a ltså i d e t v æ se n tlig e til at v e d rø re e n k e ltk o n tra k te n s ret.
P å b ag g ru n d a f d en m åd e d e t a rb e jd sre tlig e s to f hidtil e r b le v e t b e h a n d le t p å, ville tid sp u n k te t nok v æ re p a s s e n d e o gså fo r v is se s y s te m a tis k e o v e rv e je ls e r.
F re m m e d e a rb e jd sre tlig e fo rfa tte re h a r jæ v n lig t g re b e t s itu a tio n e n an p å en a n d en m åd e en d d en m an h erh je m m e e r v a n t til.
U n d e r s tæ rk p å v irk n in g a f de ty s k e k la s sik e re b e h a n d le r f .e k s . P aal B erg i
»A rb e id s re tt« a rb e jd sa fta le n og tarifa ftalen sid e o rd n e t og u d sk ille r i sæ rlige afsn it a rb e jd s tv is te rn e , a rb e jd e rv æ rn e t og u ly k k e s- sam t a rb e jd slø s h e d sfo rsik rin g ss y - ste m e t. O g K ris te n A n d e rse n s » F ra A rb e id s liv e ts R ett« ta g e r de v æ se n tlig ste in d iv id u elt og k o lle k tiv t a rb e jd sre tlig e p ro b le m e r op i h e lt o rg an isk sam m en h æ n g . F o lk e S ch m id t h o ld e r sig til en noget s k a rp e re o p d elin g . H a n s k ild re r d en k o lle k ti
ve a rb e jd s re t og tje n e s te fo rh o ld e ts ret h v e r fo r sig i to fo rsk ellig e bøger: » K o llek tiv A rb e ts rä tt« og » T jä n s te a v ta le t« , (s e n e re A rb e ts rä tt I og II, F ack lig A rb e ts rä tt og L ö n ta g a rrä tt). A fg ræ n sn in g sv a n sk e lig h e d e rn e o v e r fo r a n d re re ts o m rå d e r k o m m er ty d elig t frem h o s d e n n e fo r fa ttte r , d e r d o g n å r til, a t d e n offentlige a rb e jd s re t – a ltså de o ffen tlig retlig e re g le r a n g å e n d e a rb e jd s v ilk å re n e – ikke h e n sig tsm æ ssig t kan u d sk ille s til sæ rsk ilt b e h a n d lin g , h v o rfo r d en ta g e s m ed i frem stillin g en v e d rø re n d e e n k e ltk o n tr a k te n . U d fra sa m m e b e tra g tn in g m e d ta g e s lig eled es v isse a rb e jd sm a rk e d sp o litisk e og re n t so c ia lre tlig e sp ø rg sm ål.
M an skal til ty s k re t fo r at finde d y b e re g å e n d e o v e rv e je ls e r o v e r a rb e jd s re tte n s sy s te m a tik . H e r o p d e le s sto ffet i på d en e n e sid e in d iv id u a la rb e jd sre tte n eller a rb e jd s fo rh o ld e ts re t, h e n h o ld s v is a r b e jd s k o n tr a k ts re tte n , og på d e n an d e n side d e n eg en tlig e k o lle k tiv e a r b e jd s r e t10. M en o g så h e r lø b e r m an ind i v an sk elig e a fg ræ n sn in g ssp ø rg sm å l o v e r fo r so c ia lfo rs ik rin g s re tte n , a rb ejd sfo rm id slin g sreg - lern e og den del a f s k a tte re tte n , d e r k n y tte r sig til tje n e s te k o n tra k te n , sam t o v e r f o r a rb e jd e rb e sk y tte lse slo v g iv n in g e n .
D en s y s te m a tis k e sy n sv in k e l, h v o ru n d e r d e a rb e jd sre tlig e p ro b le m e r b ø r grib es a n , m å n a tu rlig v is afh æ n g e af, h v ilk et fo rm ål b eh a n d lin g e n tje n e r. H v o r langt m an f.e k s . b ø r gå i re tn in g a f at m ed tag e fje rn e re so ciale lo v re g le r a f b e ty d n in g fo r
10. H ueck og N ipperdey: »L ehrbuch des A rbeitsrechts« sam t A rth u r N ikisch: »A rbeits
recht«. Se også G ü n ter S chaub: »A rbeitsrechts-H andbuch« og H ueck og N ipperdey:
» G rundriss des A rb eitsrech ts« .
a rb e jd s m a rk e d e t m å a lts å o g så afh æ n g e a f, om d en k o n k re te frem stillin g h a r e t sig te, fo r h v ilk e t d isse reg elsæ t sp iller en rolle.
I al a lm in d elig h ed vil d e t no k v æ re rim eligt at sæ tte g ræ n se n fo r a rb e jd s re tte n som ju rid is k d iscip lin som følger:
A rb e jd s k o n tra k te r u d en tje n e ste fo rh o ld m å g iv etv is h o ld e s u d en fo r. I v isse fre m m e d e re ts o rd e n e r – så le d e s i H o llan d – h a r m an g a n sk e v ist o p til n y e ste tid d is k u te re t, h v o rv id t d e a rb e jd sre tlig e re g le r d æ k k e r o g så a n d e t en d alm indelige lø n m o d ta g e rfo rh o ld . O g i æ ld re d a n sk ret d ro g m an h e lle r ik k e nogen s k a rp e re g ræ n se o v e r fo r a rb e jd s k o n tr a k te r u d en » tje n e ste fo rh o ld « – en b e tra g tn in g sm å d e , d e r iø v rig t s a tte sig sp o r h elt o p i U ssin g s » E n k e lte K o n tra k te r« , jf r. iøvrigt i det hele d e t n ed e n fo r u n d e r D a n fø rte .
Æ ld re re t b e tra g te d e im id lertid i langt h ø je re g rad lø n n et a rb e jd e som et rent ø k o n o m isk m e lle m v æ re n d e m ellem to u afhæ ngige p a rte r. D en m aterielle re ts til
stan d på d e t lø n n e d e a rb e jd sfo rh o ld s o m rå d e h a r æ n d re t sig v æ sen tlig t i fo rh o ld til d e tte u d g a n g sp u n k t. E n social a rb e jd sm a rk e d slo v g iv n in g e r e ta b le re t, og so ciale h e n sy n g ø r sig g æ ld e n d e , n å r re ts o rd e n e n på frie re g ru n d la g fastlæ g g er tje n e s te fo r
h o ld e ts v irk n in g e r. E n sa m b e h a n d lin g a f de to k o n tra k tfo rm e r vil a ltså nok sæ tte tin g en e i e t sk æ v t ly s 11.
S elv om m an im id lertid in d s k ræ n k e r sig til at b e sk riv e d e re g le r, d e r a n g år b e sk æ ftig e lse a f alm in d elig , lø n n et a rb e jd s k ra ft, e r d e t ik k e u m id d e lb a rt in d ly se n d e , h v o r d en n atu rlig e g ræ n se g å r fo r, h v ad d e r b ø r m ed tag es.
D et e r u n d e r alle o m s tæ n d ig h e d e r n ø d v e n d ig t a t b e h a n d le d e sæ rlige retlige p ro b le m e r, d e r k n y tte r sig til d e k o llek tiv e o v e re n s k o m s te r, d is se s tilv e je b rin g e lse og o p h ø r, fo rto lk n in g og sa n k tio n e rin g , o rg a n is a tio n e rn e s fo rh o ld og k o m p e te n c e o .s.v . R im eligvis b ø r m an i d e n n e fo rb in d e lse o gså m ed tag e d e alm indelige reg ler om s a m a rb e jd e t på d en e n k e lte a rb e jd sp la d s m ellem a rb e jd sg iv e re n og lø n m o d ta g e rn e som k o lle k tiv e n h e d i s a m a rb e jd su d v a lg og g e n n em den v alg te tillid sm an d . D e tte e r i d e t h ele d e t sto f, so m a lle re d e e r b e h a n d le t sam let h erh je m m e u n d e r b e te g n e lse n d e n » k o llek tiv e« a rb e jd s re t, d e r altså p rim æ rt b liv e r o rg a n is a tio n e r
nes re d s k a b fo r d e re s in d b y rd e s re la tio n e r.
V a n sk e lig e re e r d e t at fin d e en g ræ n se fo r, hvilke a f d e til e n k e ltk o n tra k te n k n y tte d e re g le r d e r b ø r m e d ta g e s i a rb e jd sre tlig sam m en h æ n g . U d o v e r d e b e s te m m e lse r so m u d e lu k k e n d e sig te r på a t re g u le re det d ire k te m elle m v æ re n d e m ellem a rb e jd sg iv e r og lø n m o d ta g e r, fin d es d e r jo som o m ta lt o m fa tte n d e re g e lsæ t, h v is a n v e n d e lse blo t b y g g er på d e tte m e lle m v æ re n d e s e k s is te n s . A fg ø relsen m å h e r som n æ v n t b e tje n e sig a f el h e n sig tsm æ ssig h e d sk rite riu m , h v ilk et i al a lm in d elig hed b e ty d e r , at d e r m å ta g e s u d g a n g sp u n k t i, h v ad d e t p ra k tisk e a rb e jd sliv s b eh o v tilsig er, og h v ad d e r e r re le v a n t fo r den ju rid is k e a n a ly s e . D isse to h e n sy n s y n e s at fø re til sam m e re s u lta t.
D et e r u b e strid e lig t, at so cial- og p e n sio n sfo rsik rin g sfo rh o ld ik k e kan u n d d ra g e
11. Den om stæ ndighed, at d er f.eks. i henhold til kom m issionsloven stadig gæ lder visse en sarted e regler for d e to k o n trak tsty p er, kan ikke begrunde andet end ko n k rete sam m enligninger i specielle relationer.
sig p a rte rn e s in te re s s e – lø n m o d ta g e re n s, fordi h an d erig e n n e m sik re s v æ sen tlig e y d e ls e r ud o v e r sin eg en tlig e lø n , og a rb e jd sg iv e re n s i k raft a f d e n a c c e s s o ris k e b y rd e , d e tte sik rin g s sy ste m p å fø re r h a m . O g d e t e r lige så u b e strid e lig t, a t s k a tte re g le r, a rb e jd sfo rm id lin g s- og a rb ejd sm iljø lo v g iv n in g h v e r fo r sig e r en del af a rb e jd s p la d s e n s h v e rd a g , som m å p å k a ld e sig o p m æ rk s o m h e d . S å d a n n e re g le r e r im id lertid ik k e a f u m id d e lb a r in te re ss e fo r a rb e jd sg iv e r og lø n m o d ta g e r i d e re s e g e n sk a b a f p a rte r i e n k e ltk o n tr a k te n , n å r d e r ik k e d e rv e d s k a b e s d ire k te ret im ellem d em . O g sk al m an o v e rh o v e d e t sæ tte en n a tu rlig b e g ræ n sn in g fo r a rb e jd s re tte n som ju rid is k d iscip lin , m å m an i re la tio n til d e t in d iv id u elle a n s æ tte ls e s fo r
ho ld g iv e tv is in d s k ræ n k e sig til a t m ed tag e d e eg en tlig e k o n tra k ts p ro b le m e r. H v ad a n g å r so cial- og p e n sio n sfo rsik rin g sb e s te m m e ls e rn e . b liv e r d e t h e re fte r kun b i
d ra g s b e ta lin g e n , som e r a f in te re s s e i a rb e jd sre tlig sa m m e n h æ n g , og k un i d en u d stræ k n in g d e tte b id rag s k a b e r ret og pligt m ellem p a rte rn e i e n k e ltk o n tra k te n . A rb e jd s fo rm id lin g ssy s te m e t m ed fo rb e h o ld a f reg lern e om k o llek tiv a fsk ed ig else og s k a tte re g le rn e kan h o ld e s h e lt u d en fo r. O g in d en fo r a rb ejd s» m iljø « lo v g iv n in - g en b liv e r d e t a le n e a rb e jd stid sre g le rn e og reg lern e fo r a n v e n d e ls e a f b ø rn s og unge m e n n e s k e rs a rb e jd s k ra ft, so m e r re le v a n te . H e ru d o v e r vil a rb e jd e rb e s k y tte ls e s - re g le rn e k un h a v e in te re s s e d e rv e d , at d e u d g ø r k o n tra k te n s fo ru d s æ tn in g e r v e d rø re n d e d e y d re fo rh o ld , h v o ru n d e r a rb e jd e t u d fø re s.
S kal d e r h e re fte r læ gges e t tem a fo r, h v ad d e r b ø r b e h a n d le s in d en fo r ra m m e rn e af, h v ad d e r kan k a ld e s d en in d iv id u elle a r b e j d s r e t - e l l e r » a n s æ tte ls e s re tte n « (ikke a n /a g e ls e s re tte n ) – m å m an n o k y d e rm e re m e d tag e v is se a f d e p ro b le m e r, d e r h e rh je m m e hidtil e r b le v e t sk ild re t som led i d en k o lle k tiv e a rb e jd s re t. D et d re je r sig om p rin c ip p e rn e fo r o v e re n s k o m s te n s fu n k tio n som led i e n k e ltk o n tr a k te n og i fo rlæ n g else h e ra f om f.e k s . a fsk e d ig e lse sre g le rn e , a rb e jd s tid s re g le rn e , v isse lø n sp ø rg sm ål og d e le a f le d e ls e s re tte n . D e tte e r tillige n ø d v en d ig t ud fra h e n s y n e t til o v e rs ig t og k o n s e k v e n s i d en te o re tis k e a n a ly s e . B e h a n d le r m an f.e k s . a rb e jd e re s a fs k e d ig e lse sfo rh o ld fo r sig i d e n k o lle k tiv e a rb e js re t, fo rlise s d e v æ sen tlig e bidrag til v u rd e rin g e n , so m ligger i d e tils v a re n d e reg ler fo r fu n k tio n æ re r – og o m v e n d t.
O v e re n s k o m s te r n e s a rb e jd s tid s re g le r k an h e lle r ik k e a d sk ille s fra d e re s sa m m e n hæ ng m ed arb e jd sm iljø lo v g iv n in g e n , p ræ s ta tio n s lø n s y s te m e rn e p å a rb e jd e ro m rå d e rn e kan ik k e h e n sig tsm æ ssig t a d sk illes fra d e m , d e r g æ ld e r fu n k tio n æ re r, o .s.v . D e ru d o v e r m å d en in d iv id u elle a rb e jd s re t n atu rlig v is sk ild re k o n tr a k tp a r te rn e s ø v rig e re ttig h e d e r og p lig ter o v e r fo r h in a n d e n , k o n tra k te n s tid sin d h o ld (in d g åelse og o p h ø r) m islig h o ld e lse sre g le rn e m .v .
D en in d iv id u elle a rb e jd s re t e lle r a n s æ tte ls e s re tte n k a n h e re f te r d e fin e re s som d en del a f a rb e jd s re tte n , d e r b e h a n d le r d e t d ire k te m e lle m v æ re n d e m ellem a r b e jd s g iv e r og lø n m o d ta g e r, u a n s e t om d e tte m e lle m v æ re n d e i d e n givne relatio n b e ro r på lo v , k o llek tiv o v e re n s k o m s t e lle r in d iv id u el afta le . O g m e d e n s d en k o l
le k tiv e a rb e jd s re t som tid lig e re n æ v n t e r o rg a n is a tio n e rn e s re d s k a b so m o v e re n s - k o m s tfo rv a lte re , b liv e r d en in d iv id u e lle a rb e jd s re t a rb e jd s p la d s e rn e s re d s k a b fo r lø sn in g en a f d e re s p ro b le m e r.
B. Om retsgrundlag og retskilder.
A rbejdsretten præ ges a f et retsgrundlag, der til en vis grad afviger fra det almindelige. U den at gentage noget som hører hjem me i retslæ ren, er det derfor på sin plads at kaste det blik på retskilderne, som er nødvendigt for forståelsen af frem stillingens prim ære sigte i afsnittene II – IV. På et enkelt punkt må den oversigtsm æ ssige beskrivelse im idlertid udvides for at fun
dere basis for næ vnte analyse tilstrækkeligt sikkert. De såkaldte overens
kom stkutym er er således i hidtidig teori om gæ rdet med en vis uskarphed og vil følgelig blive gjort til genstand for en m ere om fattende bearbejdelse.
a . A rbejdsm arkedets lovregler.
M edens man tidligere uden for m edhjælper- og søm andslovgivningens om råde i væsentlig grad klarede sig på basis a f kollektive overenskom ster og individuelle kontrakter, opviser nyere tid en stigende tendens til at lovregulere arbejdsforholdene.
Man finder i dag en mangfoldighed af sådanne love. Nogle har et helt andet prim æ rt sigte, men berører lejlighedsvis lønm odtageres forhold12.
A ndre griber ind i specielle situationer – sygdom , ferie og lignende – og giver her retsforholdet et særligt indhold. Og a tte r andre søger på mere generel basis at fastlægge vilkårene for bestem te kategorier af arbejstage- re. H ertil hører f.eks. funktionæ rloven og m edhjæ lperloven.
Isæ r den rolle, som de sidstnæ vnte love spiller, e r af flere grunde vanskeligt overskuelig. Regler af denne art kan væ re udsprunget a f en i forvejen eksisterende retstilstand. Om end der ofte finder en tilpasning og ændring sted i forhold til det oprindelige udgangspunkt, er der derfor jæ vnligt tale om en retskilde, der må anvendes i lyset af ældre principper og derm ed eventuelt de friere overvejelser, hvorudfra et tjenesteforhold af den pågæ ldende art henter sit indhold.
Funktionæ rloven som på flere punkter har karakter a f en sam m enfat
ning a f det, man antog var gældende i funktionæ rforhold13 førhen, er et eksem pel herpå. Men selv hvor der etableres regler, der tilsigter ændringer i den m aterielle retstilstand, er det ikke ualm indeligt, at man m odificerer disse med betingelser eller forbehold, som er afledt af friere sæ tninger over
12. Som typiske ek sem p ler herpå kan næ vnes konkurslovgivningen og m arkedsføringsloven.
13. D ette gæ lder f.ek s. reglen om , at sygdom v a r lovligt forfald. M en også andre af lovens regler må su ppleres ud fra æ ldre retstilstand.
tilfældet. Den udtrykkeligt opregnede betingelse kom m er herved i virke
ligheden til at stå som noget sekundæ rt i forhold til det underliggende retsprincip, d er indskræ nker reglen. Dagpengelovens udbetalingsforbe- hold bygger f.eks. i vid udstræ kning på almindelige m isligholdelsesregler.
Påvirkningen mellem lovgivningen og de friere retsdannelsesfaktorer er imidlertid gensidig, og lovreglerne vil selvfølgelig også inden for arbejds
retten i høj grad påvirke opfattelsen af, hvad der er gæ ldende ret uden for det direkte regulerede om råde. I tilfælde, hvor d er ikke findes positive kilder til et tilfredsstillende resultat, er det således indlysende, at man vil søge at knytte sig til de regelsæ t, som er givet på tilgrænsende om råder.
R etspraksis og teori søgte således tidligt at slutte sig til mere almene sæ tninger ud fra de eneste bredere forskrifter, som var tilgængelige for almindelige arbejdsforhold, nemlig tyendereglerne14. Og lignende slutnin
ger vil også nok kunne drages ud fra funktionæ rreglerne. T ilsvarende vil love, der giver enkelte tjenestekontrakter et nyt indhold e.o . efterhånden kunne præge opfattelsen af, hvad d er bør væ re gæ ldende ret i tjenestefor
hold, på en sådan m åde at ældre retstilstand derved udslukkes.
Mellem lovreglerne og den friere retsdannelse finder således en intim sam virken sted – et udgangspunkt der ligger til grund for frem stillingen neden for under afsnit IV.
b. Den kollektive overenskom st.
Som nævnt har retsudviklingen i nyere tid væ ret stæ rkt præ get a f de kollektive overenskom ster. Lovgivningen har jæ vnligt fundet inspiration h eri15, og også den almindelige opfattelse af, hvad der er gældende i et lønnet arbejdsforhold, h ar i vid udstræ kning væ ret påvirket af fagets aftaler.
Den kollektive overenskom st er som retligt begreb ikke defineret i lovgivningen herhjem m e. E fter almindelig opfattelse kan den imidlertid
14. Se f.ek s. L assen i »H aandbog ¡O blig atio n sretten , speciel D el«, p. 674 f: » ...T y e n d elo v e n ... e r ble ven stillet i S pidsen, fordi den e r saa udførligt b ehandlet a f L ovgivningen, og fordi en væ sentlig Del af U ndersøgelsen om A rb ejd slejek o n trak tem e i Alm indelighed m aa gaa ud paa at k o n statere, hvorvidt T yendelovgivningens A fvigelser fra de alm indelige K o n trak tsreg ler analogisk ere anvendelige paa de andre A rb ejd slejek o n trak ter, om hvilke Lovgivningen ikke indeholder alm indelige R egler...«
15. Som typiske ek sem p ler kan næ vnes ferieloven og de fø r 1973 gæ ldende regler om sygedagpenge i henhold til den tidligere sygesikringslov. F u n ktionæ rlovens forarbejder hen v iser også jæ vnligt til d e t, d e r er vedtaget på arbejdsm arkedet.
kort karakteriseres som en aftale om løn og arbejdsvilkår og/eller om overenskom stparternes forhold til hinanden, indgået mellem en lønm odta
gerorganisation på den ene side og enten en enkelt arbejdsgiver eller en arbejdsgiverorganisation på den an d en 16, A fgørende e r altså isæ r den om stæ ndighed, at der optræ der en kollektiv interessebæ rer på lønm odta
gerside, hvilket i forbindelse med den betydning overenskom sten som retsinstitut tillægges i sam fundslivet, giver den dens egen aftaleretlige identitet.
Sædvanligvis vil det ikke være vanskeligt at afgøre, hvornår en aftale har karakter af overenskom st i denne forstand. Isæ r i nyere tid er der dog undertiden opstået tvivl om f.eks. forhandlingsprotokollaters ogforhand- lingsreferaters overenskom stkvalitet, hvilket isæ r skyldes, at der ikke kan stilles særlige krav til form eller indhold. D ette problem er imidlertid rent kollektivarbejdsretligt. B estræ belserne i det følgende går alene ud på at fastlægge de individualretlige konsekvenser af selve den om stæ ndighed, at enkeltkontrakten er underkastet en overenskom st, der opfylder de krav, som må stilles, for at en sådan kan antages at væ re kom m et til eksistens.
O verenskom sten har særlige virkninger.
F ørst og frem m est står den som alternativ til arbejdskam pen og m edfø
rer derfor »fredspligt«, d .v .s. pligt til ikke at indlede kollektive kamp- skridt, så længe den er løbende. Brud herpå sanktioneres efter arbejds- retsloven på særlig m åde. M odsat står vejen åben for såkaldt »interesse
konflikt« og herm ed arbejsforholdets opløsning, når overenskom sten ud
løber og der skal forhandles nye vilkår. E r den individuelle tjenestekon
trakt undergivet kollektiv overenskom st, må opsigelsesadgangen i enkelt
kontrakten altså også underkastes særlige indskræ nkninger og udvidelser, ligesom de almindelige m isligholdelsesbeføjelser kun kan anvendes i til
p asset form.
O verenskom sten har endvidere en m ere direkte indvirkning på vilkåre
ne i det individuelle arbejdsforhold. I mangel af andet vil form odningen således væ re for, at dette er indgået på de konditioner, overenskom sten tilsiger. D enne funktion og principperne for rettighedernes gennem førelse på individualretligt grundlag er kun sporadisk belyst i dansk ret.
Begge funktioner – altså såvel de kollektivarbejdsretligt betingede mo
difikationer i de almindelige kontraktsregler som overenskom stens betyd-
16. H ertil Ole H asselbalch, »A nsæ ttelsesret«, p. 43, Per Jaco b sen , »K ollektiv A rbejdsret«, 2. udg. p. 70.
ning for arbejdsvilkårene iøvrigt – vil blive undersøgt neden for i afsnit III, der altså tillige tjener til at belyse forbindelseslinierne mellem den kollekti
ve og den individuelle arbejdsret.
O verenskom sternes m aterielle indhold er sjældent helt uden problem er.
A ntallet a f kollektive arbejdsoverenskom ster er ret stort, og det kan følge
lig ikke undgås, at kvaliteten bliver svingende.
Ofte udform es bestem m elserne af p arter uden juridisk baggrund, og lige så ofte er form uleringerne p roduktet a f en forhandlingssituation, hvor man ikke kan overbevise hinanden om det hensigtsm æssige i at anvende den affattelse, der vil væ re den almindelige juridiske. Det er indlysende, at bestem m elserne derved let får en udform ning, der adskiller sig fra den, man ville vælge i andre retsforhold. D ette forhold er blevet endnu mere m æ rkbart, efterhånden som man e r gået videre end til udelukkende at behandle de snæ vrere løn- og arbejdstidsspørgsm ål og også griber ind i andre kontraktlige relationer mellem lønm odtager og arbejdsgiver – med opsigelsesregler, m isligholdelsesbeføjelser, sociale goder a f forskellig art o .s.v. T endensen gør sig endog gældende i relation til sådanne bestem m el
ser, som har en mere generel baggrund, f.eks. i et af de store mæglingsforslag.
N år en konkret strid herefter foreligger til afgørelse, bliver det helt centrale problem at skrælle de lag a f tek sten , som er irrelevante i forhold til den løsning, der må være den rigtige ud fra reglernes oprindelse og sam menhæng. Det siger sig selv, at dette ofte er en ganske vanskelig proces, bl.a. fordi der norm alt ikke foreligger skriftlige forarbejder og begrundel
ser, således som det kendes fra lovgivningens om råde, men m åske kun dunklere hæ ndelsesforløb op til overenskom stafslutningen – hæ ndelses
forløb om hvilke der m åske endog er uenighed mellem parterne. Hertil kom m er, at det er helt alm indeligt, at disse bevidst lægger sig på en uklar eller tvetydig løsning, fordi det under situationens pres og ønsket om trods alt at få et forlig i stand ikke er muligt at nå en højere grad a f tydeliggørelse.
Alt dette m edfører at man skal væ re yderst forsigtig med at drage for vidtgående slutninger ud fra de o rdrette form uleringer. Og der påhviler retsinstanserne – norm alt de faglige voldgiftsretter – en særlig forpligtelse til at søge frem ikke blot til det resultat, som ud fra en isoleret retlig betragtning kunne synes at stå som det m est nærliggende, men også til et sådant, som kom m er tæ ttest på, hvad der må anses for acceptabelt for begge parter.
F or retsvidenskaben bliver problem et naturligvis at finde ind til det, som
i den brogede mangfoldighed må anses at være de overordnede tendenser og linier. Et a f de væsentlige led i afsnit IV er netop denne anvendelse af overenskom sternes m aterielle regler i relation til udvalgte problem stillin
ger.
Særligt om overenskom stkutym erne.
I tilknytning til de positive overenskom stbestem m elser o pstår ofte så
kaldte »kutym er«. D isse opfattes vel ikke ganske entydigt. Problem et er groft sagt, at den faktiske praksis for overenskom stens forvaltning skaber grundlag for en retsdannelse, der e.o. kan blive bindende på linie med de egentlige overenskom stbestem m elser. K utym er af denne art kan følgelig også blive afgørende på en m åde, som må påkalde sig interesse i næ rvæ rende sam m enhæng.
K utym erne om tales i så godt som alle arbejdsretlige frem stillinger17.
Disse er im idlertid også præ get af vanskelighederne ved at opstille en relevant ram m e for de funktioner der er tale om.
G enerelt bestræ ber m an sig på at forklare, hvorfor og hvordan en faglig praksis antager bindende karakter i forholdet mellem parterne på linie med de egentlige overenskom stm æ ssige vedtagelser, og hvorledes den herved skabte retsdannelse bringes ud a f verden igen. På denne måde opridses noget, som m inder om et selvstæ ndigt retsgrundlag, et særligt retsinstitut.
I det store og hele ligger man iøvrigt i de anførte spørgsm ål på linie:
D er stilles således ikke strenge krav for anerkendelsen a f en rent udfyl
dende praksis som bindende. En vis fasthed og klarhed antages der dog at skulle til18. P er Jacobsen opstiller kravene på den m åde19, at praksis skal have varet et længere tidsrum , at indholdet skal væ re klart og entydigt, og at den inden for det om råde, hvor den gøres gæ ldende, skal have væ ret fulgt i almindelig grad uden væsentlige afvigelser, sam t endelig at det må antages, at p arterne har fulgt den ud fra en følelse af retlig forpligtelse, eller i hvert fald at m odparten med føje har haft dette indtryk. H erved overtager
17. Se hertil særligt Illum »Den kollektive A rbejdsret«, 3. u dg., specielt p. 79, llO f f o g 269, P er Jaco b sen , »K ollektiv A rbejdsret«, 2. udg. p. 98 ff, sam t A llan Rise »Faglig Voldgift«, 3. udg. p. 108 ff.
18. H ertil Illum »D en kollektive A rbejdsret«, 3. udg. p. 1 1 0 .1 sam m e v æ rk p . 7 9 an ty d es dog, at d e r skal foreligge m om enter, som viser, at kutym ens varighed ikke e r a f tilfældig art m en udtryk for, at p artern e efterhånden h ar haft grund til at anse en fravigelse som stridende m od overenskom stforholdet.
19. »K ollektiv A rbejdsret«, 2. udg. p. 98.
denne forfatter opstillingen fra Allan Rises »Faglig V oldgift«, der, som det frem går, har en um iskendelig lighed med den traditionelle opfattelse af sæ dvanerettens betingelser.
I visse tilfælde antages de krav, som må opstilles for at anerkende bundetheden, at væ re strengere. Er praksis således i strid med overens
kom sten, vil det for dens forbindende karakter ikke væ re tilstræ kkeligt, at den har hersket i længere tid, men d er må – hæ vdes det – yderligere m om enter til, som peger på, at parterne har anset praksis for forpligten
de20. Som eksem pler herpå frem hæ ver Illum det tilfælde, at tidligere forsøg på fravigelse er blevet m ødt med indsigelse fra m odparten og derefter opgivet. Og er fravigelsen af overenskom sten ikke kom m et til fagforeningens kundskab, opstilles der den supplerende betingelse, at praksis angår et spørgsm ål, hvorom arbejdstagerne ville have væ ret beret
tigede til at slutte aftale. Tilsvarende strenge krav antages at gælde inden for det om råde, der beherskes af arbejdsgiverens ledelsesret. U dslag af denne beføjelse skulle ikke uden videre kunne tages til indtægt for en bindende kutym e. D er antages således at skulle meget sikre holdepunkter til for at gå ud fra, at arbejdsgiveren har følt sig således bundet af en fast praksis med hensyn til f.eks. arbejdstidens og feriens lægning, at der heraf flyder en fortsat retlig forpligtelse.
M ulighederne for at bringe en etableret kutym e til ophør antages m odsat at variere alt efter dennes art. Både Rise og Per Jacobsen21 skelner i denne forbindelse imellem 1) kutym er, der er blevet en bestandel a f overenskom sten, og som derfor kun kan opsiges sam m en med denne, d .v .s. som led i forhandlingerne i forbindelse med overenskom stens udløb og fornyelse, og 2) andre kutym er, som i kraft af deres karakter, herunder fordi de fraviger overenskom sten, ikke er et led i denne, hvorfor de skulle kunne siges op med et passende varsel. Begge forfattere erkender dog tilstedevæ relsen a f en m ellem gruppe, der vel kan opsiges med et passende varsel, men kun til udløb i forbindelse med overenskom stens udløb22.
20. Illum , »Den kollektive A rbejdsret«, 3. udg. p. I l l , Per Jaco b sen , »Kollektiv A rbejds
ret« , 2. udg. p. 101 ff, »Faglig Voldgift« p. 144 ff.
21. »Faglig V oldgift«, 3. udg. p. 125 ff, »K ollektiv A rbejdsret«, 2. udg. p. 9 9 ,jfr. p. 105 ff.
22. Illum e r hvad opsigelsesspørgsm ålet angår ret k o rtfattet og u k lar (»D en kollektive A rb ejd sret« , 3. udg. p. 268 f). D et siges h er blot, a te n kuty m e, der fa stslåre n selvstæ ndig regel og ikke kun udfylder en bestem m else i en bestående o v eren sk o m st, kan opsiges på sam m e m åde som en egentlig o v erenskom st. Dog a n erk en d es d et, at kutym en kan slutte sig således til hov ed o v eren sk o m sten , at sæ rskilt opsigelse ikke e r mulig.
En enkelt forfatter, nemlig Jens B uhl23, ser i det hele kutym erne i et lidt afvigende lys. H an skelner således imellem på den ene side kutym er, der bliver egentligt led i overenskom sterne, fordi de fortolker eller udfylder sam me eller dog e r accepteret af p arterne, og på den anden side alle andre forpligtende kutym er. H erved undtages iøvrigt alle forhold, der beror på arbejdsgiverens ledelsesret eller på ren kulance. Til gruppen »andre«
kutym er vil Buhl henføre visse tilfælde a f afvigelser fra det »normale«
retsforhold, som næ ppe ville blive anerkendt på andre retsom råder, men som inden for arbejdsretten spiller en rolle. Som typiske eksem pler næ v
nes i denne forbindelse begræ nsninger a f den effektive arbejdstid og afvi
gelser fra den overenskom stm æ ssige betaling, der kan henføres til misfor
ståelser a f eller ukendskab til overenskom stens regler. Som begrundelse for anerkendelse a f denne gruppe henvises til den i arbejdsforhold særlige pligt til gensidig hensyntagen og til at virke for ro og stabilitet. F or sådanne kutym er, anføres det, gæ lder særlige frigørelsesm uligheder (opsigelse med kort varsel), m edens der til gengæld ikke stilles strenge krav til beviset for kutym ens eksistens – særligt betingelsen om at handlem åden skal være fulgt, fordi parten har følt sig retligt forpligtet h eraf eller dog givet mod
parten dette indtryk. P er Jacobsen24 m ener, at Buhls betragtningsm åde er hensigtsm æssig derved, at den på rimelig vis løser problem rne om kring kutym er, der vel fraviger eller tilsidesæ tter overenskom stens bestem m el
ser, men alligevel betragtes som en integreret del af sam m e overenskom st og derfor, som praksis viser, ikke altid kan opsiges uafhængigt af denne2s.
I udenlandsk ret er der ikke blevet overenskom stkutym erne den samme opm æ rksom hed til del som herhjem m e. K risten A ndersen26 om taler såle
des fortrinsvis de kutym er, der så at sige er »ældre« end overens
kom stbestem m elsen, og hvortil denne derfor e.o. må antages at henholde sig, og kom m er kun kortfattet ind på de andre spørgsm ål, herunder krave
23. U 64 B/204 ff.
24. »K ollektiv A rbejdret« 2. udg. p. 108.
25. K utym ens ræ kkevidde antages iøvrigt at kunne være forskellig. Den kan således knytte sig til arbejdsforholdene i b estem te virksom heder, eller den kan have k arak ter a f alm in
delig faglig kutym e, (lllum »Den kollektive A rbejdsret« 3. udg. p. 112, P er Jaco b sen ,
»K ollektiv A rb ejd sret« , 2. udg. p. 105). K un i sidstnæ vnte tilfælde om fatter kutym en en h v er virksom hed inden fo r ov eren sk o m sten s om råde, heru n d er dem som ikke har kendt den pågæ ldende praksis.
26. »Fra A rbeidslivets Rett« p. 65 ff og »A rbeidsretten og O rganisasjonene« p. 150 ff.
ne til kutym er der æ ndrer overenskom stens indhold. Og F olke Schm idt27 næ vner blot lakonisk, at praksis for overenskom stens anvendelse ofte vil væ re afgørende for fortolkningen a f sam m e. Også i tysk ret indtager man en ret afslappet holdning til fæ nom enet28.
Såvel Rises som Jens Buhls opdelinger kan vel hver for sig væ re nyttige i forskellige relationer.
Nu skal man jo imidlertid ikke sondre blot for sondringens skyld, og selv om opdelinger af denne art kan væ re udm æ rkede undersøgelsesredskaber, må man ikke væ re blind for, at det praktiske retsliv og de fæ nom ener, der her gør sig gæ ldende, m åske vanskeligt kan rum m es inden for alt for snævre form elle ram m er. H ertil kom m er risikoen for, at man i bestræ bel
serne på at finde den rigtige formel let glem m er det, som må væ re u ndersø
gelsens virkelige formål: Blotlæggelsen af de reale behov, der ligger bag anerkendelsen af en kutym e som arbejdsretligt bindende.
Det vil langt fra altid kunne lade sig gøre at opdele tilfæ ldegrupperne så skarpt, som isæ r Rise lægger op til. Om en kutym e f.eks. må anses som et nødvendigt supplem ent til overenskom sten, eller om den tvæ rtim od kan siges at stride mod sam m e, fordi de udtrykkelige bestem m elser må be
tragtes som udtøm m ende, vil ofte væ re en smags sag. Om kutym en ansku
es på den ene eller anden måde vil således afhænge af mange og evt. mere ujuridiske m om enter, såsom dens rim elighed, dom m erens fornem m elser m .h.t. om den tilsiger et resultat, der er praktisk, hans mening angående styrken i det elem ent af stiltiende aftale, der kan indlægges i situationen o.s.v.
E ndvidere bliver man m åske ud fra den betragtningsm åde, Rise anven
der, for tilbøjelig til at anskue problem et som et spørgsm ål om alt eller intet. Man bindes med andre ord i overvejelser over, om der foreligger en forpligtende kutym e eller ej, for herefter at fastlægge de nødvendige opsi
gelsesvarsler. Men på denne måde overses det let, at der kan væ re tale om en »binding« i flere grader, som ikke alle behøver at have relation til m uligheden for og længden af et evt. opsigelsesvarsel. Man kan således meget vel forestille sig, at den praksis, som ikke er så konsistent, at den egner sig til at indgå som egentligt led i overenskomsten, dog får betydning på lavere plan, f.eks. derved at den afskærer ansvar for overenskomstbrud.
27. »Facklig A rb etsrätt« p. 153 f.
28. Selv de ellers ret fyldige tyske væ rker er i reglen kortfatted e på d ette p u n k t, se f. eks.
A rth u r N ikisch » A rbeitsrecht«, Z w eiter B and, 2. Auflage, p. 222.
Endelig må man ikke væ re blind for, at kutym en her som andetsteds kan have en meget forskellig betydning og derfor også kan kom m e til at virke på forskellig m åde, alt efter om den gøres gældende til fordel for arbejdsgi
veren eller lønm odtagerne.
Alt i alt er det altså m ere væ sentligt at prøve at kortlægge den faktiske betydning af den om stæ ndighed, at d er foreligger en praksis, end det er at opstille form ler for, hvornår denne praksis bliver bindende og derm ed begrunder anerkendelsen a f kutym en som retsinstitut.
Det vil her væ re naturligt at tage udgangspunkt i de væ sentligste af de af Rise i »Faglig Voldgift« om talte voldgiftskendelser og i A rbejdsrettens trykte praksis29. På dette grundlag synes der at udfælde sig følgende m ønster:
a) Fortolkning og nødvendig supplering.
H vor overenskom stens bestem m else lader sig fortolke på flere m åder, spiller den m åde, den faktisk er blevet adm inistreret på – kutym en – en særlig rolle30. E r mange udlægninger mulige, eller er overenskom stens omfang f.eks. tvivlsom t, er det således ganske alm indeligt, at denne prak
sis bliver udslagsgivende31.
Det er svæ rt at sige noget sikkert om , hvilken grad a f usikkerhed der skal til, for at man vil holde sig til kutym en. Flere afgørelser lægger denne til grund, når spørgsm ålet blot med nogen rimelighed kan siges at være tvivlsom t32' 33, men det er e.o. også blevet anerkendt, at det har størst rimelighed for sig at fortolke overenskom sten efter den m åde, den rent faktisk er blevet praktiseret på, selv om dette m åske ikke harm onerer med den mest bogstavrette forståelse34 eller den forståelse, som efter rettens opfattelse m åtte væ re den rim eligste3S.
U ndertiden udspringer tvivlen a f den om stændighed, at der er tale om løsere ram m ebestem m elser. H er vil man ofte kunne hæ vde, at adm inistra
29. D er forudskikkes den bem æ rkning, at referaterne a f den næ vnte voldgiftspraksis ikke g enerelt kan læ ses ud a f »Faglig V oldgift«, d er kun gengiver k endelserne brudstykkevis.
30. Spørgsm ålet om betydningen a f denne praksis i relation til overen sk o m sten s forståelse h ører efter fast opfattelse un d er faglig voldgift, se f. eks. sag 738, 1732.
31. F V K 1/6-56, 8/9-56, 15/2-58, 31/10-60 og sag 2267.
32. Se således sag 1046 (frihed 1. maj) og 1258 (do.) 2657 (do.)
33. Også hvor det re su lta t, man m å nå på andet grundlag, ikke er ganske utv iv lso m t, vil den faktisk fulgte praksis kunne anvendes som støtteargum ent (FV K 10/8-29).
34. F V K 5/3-41, 10/3-28.
35. FV K 3/10-50.
tionen af bestem m elsen er overladt til praksis36. D ette er f.eks. a f b etyd
ning i relation til det, som er blevet kaldt retlige standarder37. Men samm e m ekanism e gør sig i det hele gæ ldende, når overenskom sten ikke i detaljer fastlægger, hvorledes den rent praktisk skal forvaltes38, eller hvilket ar
bejde dens regler skal finde anvendelse på, arbejdsforpligtelsens omfang og lignende spørgsm ål39 40.1 det hele skaber overenskom stens udtrykkeli
ge stillingtagen på et punkt ofte behov for løsning af andre problem er, som der ikke er taget højde for. V edtagelser om sygebetaling skal f.eks. også administreres i relation til overarbejdssituationer, planlagt afspadsering o .l., og opsigelsesvarsler skal adm inistreres i lyset af indtræ dende mislig
holdelse og arbejdshindringer. En almindelig overenskom st om løn- og arbejdsforhold, der sigter på at regulere det kontraktlige m ellem væ rende mellem arbejdsgiver og lønm odtager, må i det hele tage stilling til proble
met om enkeltkontraktens tidsindhold (dens opsigelse og ophør). Beta- lingssatser for særligt arbejde forudsæ tter ligeledes en afgrænsning af dette arbejde o .s.v. H er er det helt indlysende, at der vil blive et væsentligt om råde, hvor overenskom stens virkning afhænger af den m åde, den sæ t
tes i værk på, simpelt hen ud fra behovet for at finde grundlag for løsningen af de problem er, der rent praktisk opstår.
Det er ret klart, hvad der i disse tilfælde gør, at praksis for overens
kom stforvaltningen tillægges betydning.
I præ m isserne til afgørelserne kredser man således gennem gående om den om stæ ndighed, at den faktisk fulgte frem gangsm åde må ægge den part til protest, som m ener den er retsstridig. Ligeledes henvises til, at det forhold, at en part slår sig til ro uden at p ro testere, netop må antages at give udtryk for, at han har fundet praksis korrekt, eller at det i hvert fald har givet m odparten et berettiget indtryk af, at der var tale om en egentlig indforståelse41. D ette indtryk bestyrkes naturligvis yderligere, såfrem t man på et tidspunkt ligefrem har frafaldet et krav om ændring a f praksis42.
36. FV K 12/2-44, 1/6-43.
37. Se f.eks. F V K 3/12-26 (spørgsm ålet om hvad der var »af lignende om fang«)
38. F. eks. FV K 14/6-44 (kutym en antages at give udtryk for, hvad d er e fte r forholdene på stedet a f begge p a rte r blev fundet hensigtsm æ ssigt.)
39. Se eksem pelvis sag 714, 1138, 2242, 2519, 2606, 4967, 7771.
40. På sam m e m åde vil p raksis ofte kunne væ re afgørende fo r arbejdslederbegrebets af
græ nsning, se sag 163 og 4621.
41. F V K 17/1-20, 17/10-27, 10/3-28, 23/7-35, 6/11-44, 3/10-50, 15/2-58, 31/10-60 sam t sag 2190, 2242, 2267, 3161, 4621.
42. FV K 3/10-50.
På basis h eraf ville det væ re naturligt at gå ud fra, at den dispositionsbe- rettigede for m odparten, norm alt organisationen, må have væ ret bekendt med den pågæ ldende praksis43. Enkelte afgørelser finder dog ikke organi
sationens m anglende viden afgørende. Som eksem pler kan nævns FV K 10/8-29, hvor den fortolkning, som støttedes af praksis, i det hele syntes at have m est for sig, FV K 14/6-44, hvor der alene var tale om en ringe fravigelse, som endvidere var begrundet i, hvad begge p arter på arbejds
stedet fandt hensigtsm æssigt samt endelig FV K 1/6-56, hvor praksis var afgørende for anvendelsen a f en bestem m else, som kunne forstås på såvel den ene som den anden m åde. O rganisationens kendskab til forholdet bliver altså a f m indre afgørende betydning, jo tæ ttere man kom m er de tilfælde, hvor form uleringen åbner et spillerum. H er pålægges der således den overenskom stpart, over for hvem praksis gøres gæ ldende, en vis risiko for m anglende kendskab til de kutym er, som m åtte udvikle sig44.
Man har som refereret oven for i hidtidig teori koncentreret en del opm æ rksom hed om tidsperspektivet, altså spørgsm ålet om varigheden af praksis som betingelse for dennes bindende karakter.
I de afgørelser, der refererer til kutym er, der fortolker overenskom sten på den ovenanførte m åde, indtager tidsfaktoren tilsyneladende en ret tilbagetrukken rolle. D ette er i god harmoni med betragtningsm åden, hvorefter den m anglende p rotest er det centrale, idet der jo herved i og for sig ikke behøver at væ re hengået længere tid end nødvendigt for at give m odparten anledning til at reagere over for det, der anses for en forkert frem gangsm åde. Og særligt klart er det, at tidsvarigheden ikke behøver at væ re stor, når den part, der vender sig imod kutym en, selv har etableret den4S. B evæ ger man sig imidlertid væk fra den næ rm este forståelse af bestem m elsen, vil varigheden af praksis igen blive af større betydning46, og det samm e gæ lder m åske i de tilfælde, hvor der er tale om »huller« i overenskom sten, som antages at væ re overladt til udfyldning i praksis47.
43. F V K 12/1-52.
44. I forbindelse herm ed slår også, at den p a r t, o v e r for hvem kutym en h æ v d es, må have haft mulighed for al gribe ind, således at det m anglende initiativ er egnet til at væ kke forventninger. H ar arbejdsgiveren f. eks. ikke nogen prak tisk adm inistrativ mulighed for at anlægge en anden frem gangsm åde end d en , der nu hæ vdes som bindende kutym e, afsvæ kkes betydningen h eraf (F V K 12/1-52).
45. Se f. eks. sag 2190: U dbetalingspraksis i 2 å r afgørende fo r forståelsen a f en opm ands
kendelse.
46. F V K 5/3-41.
47. FV K 12/2-44, 1/6-43.
