Hvor meget og hvordan vedrører konkurrenceloven danske virksomheder?1

(1)

Konkurrencesager ender oftest med, at virksomhederne klarer frisag. Det viser en analyse af alle danske konkurrencesager fra 1998-2009.

Deregulerede statsmonopoler, finanssektoren og kooperativer kommer oftest i berøring med konkurrencemyndighederne.

■ ■ ■

Note 1 Jeg takker Grith Ølykke og Anne Ulstrup Mortensen for forskningsassistance især til opbygningen af databasen Konkurrencesager.dk gennem en længere årrække. Tak også til Ole Jess Olsen for kommentarer og spørgsmål vedrørende en tidligere version af papiret.

Note 2 Se Albæk, Møllgaard & Overgaard (1996, 1997, 1998) for en diskussion af det tidligere regime fra en industriøkonomisk synsvinkel. Møllgaard (2009a) behandler overgangen fra kontrolprincippet til forbudsprincippet i større detalje.

Hvor meget og hvordan vedrører

konkurrenceloven danske virksomheder?

¹

Indledning

Konkurrenceloven er med virkning fra 1998 blevet harmoniseret med EU’s konkurrenceregler for så vidt angår den materielle ret: i dag er konkurrencebegrænsende aftaler forbudt; det er forbudt at misbruge en dominerende stilling og Konkurrencerådet kan forbyde fusioner, ”der hæmmer den effektive konkurrence betydeligt, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling”. Før 1998 havde Danmark en konkurrencelov baseret på gennemsigtighed og kontrol, som på mange måder var væsentligt forskellig fra de fleste regimer i USA og i EU.²

Formålet med denne artikel er at belyse, hvor meget og hvordan ”den nye konkurrencelov” påvirker danske virksomheder. Metoden er en overvejende deskriptiv belysning af de konkurrencesager, som er besluttet af Konkurrencestyrelsen, Konkurrencerådet, Konkurrenceanke- nævnet, domstolene eller Europa-Kommissionen. Artiklen behandler også, hvilke virksomheder, som ofte kommer i konkurrencemyndighedernes søgelys – hvem de hyppige kunder i butikken er.

Datagrundlaget er en database, Konkurrencesager.dk, som jeg har opbygget gennem de sidste ti år og som indeholder samtlige sager besluttet af danske konkurrencemyndigheder, siden forbudslovgivnin- gen blev indført i 1998. Af hensyn til fremstillingen slutter opgørelsen med 2009 og indeholder dermed over 1000 konkurrencesager fordelt over 12 hele år. Det er den første analyse, der er gennemført på bag- grund af databasen.

Analysen viser at:

■Konkurrencesager ender oftest med, at virksomhederne klarer frisag.

Konkurrencebegrænsende aftaler fritages fx i 70 % af tilfældene.

Fusionskontrollen godkender 80 % af fusionerne betingelsesløst og til dato har Konkurrencerådet kun forbudt én fusion. Klager får i 55 % af sagerne medhold ved Konkurrenceankenævnet. Bøder, der er givet ved danske domstole, er små i international sammenligning og udgør kun en lille del (oftest langt under 1 %) af virksomhedens omsætning. Der er anlagt få erstatningssager ved de danske domstole.

■De virksomheder, som oftest kommer i berøring med konkurrencemyndighederne, findes i liberaliserede netværkssektorer (TDC, DONG Energy, TV2, Post Danmark og DSB); i den finansielle sektor (PBS, Finansrådet, BRF Kredit); og blandt de danske kooperativer (Arla, DLG

og FDB). Der er forskellige årsager til, og måder hvorpå, disse virksomheder ender i konkurrencesager.

■Danske virksomheder er også ”kunder” hos EU’s konkurrencemyndigheder, især i kartel-, fusions- og statsstøttesager.

Konkurrencesager.DK

Datagrundlaget er en database, Konkurrencesager.DK, som jeg har udviklet og opdateret siden 2000. Databasen er opbygget via en gennemgang af samtlige offentliggjorte afgørelser, kendelser og domme fra Konkurrencestyrelsen, Konkurrencerådet, Konkurrenceankenævnet og de danske domstole. Disse er overvejende downloadet fra Konkurrence- styrelsens hjemmeside, www.ks.dk. Hver konkurrencesag er karakterise- ret ved et sagsnummer, en beskrivelse af hvem sagens parter er, hvordan markedet er afgrænset geografisk og produktmæssigt, hvad sagen drejer sig om (bl.a. beskrevet ved, hvilken paragraf sagen er afgjort efter samt en kort tekst) samt konkurrencemyndighedens afgørelse (herunder om sagen er anket og dens videre forløb).

Konkurrencesager i tal

Konkurrencesager.DK indeholder for perioden 1998-2009 1028 sager.

Over halvdelen (56 %) af disse sager vedrører aftaler, som potentielt kunne være konkurrencebegrænsende (og som er afgjort efter Konkurrencelovens §§6-10); 13% vedrører misbrug af dominerende stilling (§11); 10% vedrører fusionssager (§12); og de resterende ca.

20% af sagerne er afgjort efter forskellige andre paragraffer i konkurrenceloven, herunder henvendelser til offentlige myndigheder om kon- kurrencebegrænsende regulering i medfør af § 2, sager om konkurren- ceforvridende støtte (§11a), sager om at Konkurrencerådet beslutter ikke at forfølge en sag (§14), anvendelse af EU Traktatens artikel 101 og 102 i Danmark (§23a), m.v.

I det følgende behandles kun de 873 sager, der direkte er afgjort vedrø- rende konkurrencebegrænsende aftaler (§§6-10), misbrug af domine-

■ Peter Møllgaard Økonomisk Institut Copenhagen Business School

(2)

rende stilling (§11) eller fusionskontrol (§12). Konkurrencesagerne ender oftest med, at virksomhederne klarer frisag. Antallet af sager er altså ikke i sig selv et mål for konkurrencemyndighedernes direkte ind- griben i virksomhedernes aftaler, adfærd eller fusioner ex post, men eksistensen af en konkurrencelov, som håndhæves, kan derfor godt påvirke virksomhederne ex ante, fordi virksomhederne på forhånd til- passer sig en forventet håndhævelse.

Aftaler vedrørende konkurrencebegrænsende aftaler

Størstedelen (70 %) af de potentielt anti-kompetitive aftaler, som konkurrencemyndighederne behandler, ender med at blive fritaget for ind- greb. Der er sket et klart fald i antallet af sager, som behandles af myndighederne over de sidste tolv år. Det er dels, fordi retspraksis efterhån- den er veletableret; dels fordi konkurrencemyndighederne har ændret adfærd omkring 2006.

Konkurrencelovens § 6 indeholder et forbud mod konkurrencebegræn- sende aftaler. Der er dog i § 7 en ”bagatelgrænse”, hvorefter virksomheder er fritaget fra forbuddet, hvis de har en samlet årlig omsætning på under 1 mia.kr. og en samlet markedsandel under 10 % eller en samlet årlig omsætning på under 150 mio.kr.³Virksomhederne kan også få individuel fritagelse fra forbuddet efter § 8, hvis aftalen bidra- ger til at øge effektiviteten eller den tekniske og økonomiske udvikling og sikrer forbrugerne en rimelig andel af de resulterende fordele uden at gå unødigt langt og uden at udelukke konkurrencen – eller aftalen kan falde ind under en gruppefritagelse efter § 10. Endelig er det muligt, at Konkurrencerådet efter en anmeldelse af en aftale kan beslutte, at den efter det oplyste ikke falder ind under forbuddet i § 6.

For perioden 1998-2009 fordeles antallet af sager, der vedrører konkur- rencebegrænsende aftaler, som vist i tabel 1.

Størstedelen af aftale-sagerne faldt i perioden 1998-2001. Det skyldtes, at virksomheder, som havde en potentielt konkurrencebegrænsende aftale i 1997, havde et incitament til at anmelde den for at få en afkla- ring på, om konkurrencemyndighederne fandt, at den faktisk var kon- kurrencebegrænsende.⁴I ca. 30% af tilfældene finder myndighederne, at der er konkurrencebegrænsende effekter af en aftale, mens virksomhederne bliver fritaget på den ene elle den anden måde i de øvrige til- fælde. Bemærk også, at der er sket et drastisk fald i antallet af sager i perioden, hvilket både skyldes konkurrencemyndighedernes ændrede prioritering, jf. også Agnete Gersings artikel i dette nummer, og at virksomhederne og deres advokater har fået etableret, hvad praksis er, så retssikkerheden er steget og behovet for at anmelde aftaler dermed er faldet.

Misbrug af dominerende stilling

Der er i Danmark knap 12 sager om misbrug af dominerende stilling om året – eller ca. 1 på månedsbasis. Disse sager ender ofte med et påbud fra Konkurrencestyrelsen eller Konkurrencerådet, men i særligt grelle tilfælde overdrages de til Statsanklageren for Særlig Økonomisk Kriminalitet (SØK) med henblik på en strafferetlig forfølgelse. Det sker fortsat i relativt få tilfælde, jf. også afsnittet om Domstolene nedenfor.

For at kunne forfølge en sag om misbrug af dominerende stilling skal konkurrencemyndigheden først vise, at virksomheden har en dominerende stilling på det relevante marked. Hvis markedet er åbent for konkurrence fra udlandet (import) og/eller hvis der er mange betydende udbydere i Danmark, er det usandsynligt, at virksomheden har en dominerende stilling, som den derfor heller ikke kan misbruge.

Dominans opstår derfor oftest i brancher, hvor transportomkostninger- ne er store (som fx for frisk mælk), eller hvor virksomhederne på grund af anden lovgivning har en beskyttet stilling (jf også afsnittet om Virksomheder i Fedtefadet nedenfor).

Konkurrenceloven forbyder i § 11 en eller flere virksomheder at misbruge en dominerende stilling. På anmodning udsteder Konkurrencerådet en bindende erklæring om, at en virksomhed (ikke) indtager en dominerende stilling. Misbruget kan efter §11 stk. 3 fx bestå i 1) urimelige priser eller forretningsvilkår; 2) begrænsning af produktion, afsætning eller teknisk udvikling; 3) diskriminering; 4) tying eller bundling, dvs. at

”det stilles som vilkår for indgåelse af en aftale, at medkontrahenten godkender tillægsydelser, som efter deres natur eller ifølge handelssæd- vane ikke har forbindelse med aftalens genstand.” Konkurrencerådet kan udstede påbud om at bringe misbrug til ophør. Konkurrencerådet kan endvidere give en ”ikke-indgrebserklæring” om, at en adfærd ikke efter de forhold, som Konkurrencerådet har kendskab til, er omfattet af forbuddet.

Det er både Konkurrencerådet og Konkurrencestyrelsen, som træffer afgørelser i disse sager. Tabel 2 viser, hvordan afgørelserne i misbrugssager er faldet, og hvem der har truffet beslutningerne.

Tabel 2 viser, at i omkring 50 % af tilfældene er misbruget ikke define- ret i henhold til eksemplerne i § 11 stk. 3, men når misbruget er define-

1998-2001 2002-2005 2006-2009 I alt 1998-2009 Konk.begrænsende

aftaler §6 124 36 13 173

Bagatelgrænse §7 5 0 0 5

Individuel fritagelse §8 45 25 7 77

Ikke-indgrebserklæring §9 215 104 6 325

Gruppefritagelse §10 21 7 0 28

I alt §§6-10 410 172 26 608

Tabel 1

Kilde: Konkurrencesager.DK 1998-2009

■ ■ ■

Note 3Idet bindende videresalgspriser og ”bid rigging” i tilbudsgivning dog opfattes som

”hard core” overtrædelser, som ikke er omfattet af bagatelgrænsen.

Note 4Konkurrencestyrelsen modtog 845 anmeldelser af aftaler indgået før 1. januar 1998.

(3)

ret, er urimelige priser en klar højdespringer fulgt af diskrimination og derefter af tying/bundling.

Konkurrencestyrelsen har afgjort over dobbelt så mange sager som Konkurrencerådet. Dette mønster gælder i øvrigt også for konkurrence- begrænsende aftaler, jf. afsnittet ovenfor.⁵Tidsmæssigt ligger stort set alle misbrugssager, som afgøres af Konkurrenceråd eller –styrelse før 2006. I de senere år har der været færre sager og de er nok oftere endt med at blive overdraget til SØK, jf. også Agnete Gersings artikel om ny- orientering af Konkurrencestyrelsens arbejde i dette bind.

Fusionskontrol

Siden 2000 har konkurrenceloven indeholdt en paragraf (§12) om fusionskontrol. En fusion skal godkendes, medmindre den hæmmer den effektive konkurrence betydeligt, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling. Konkurrencesager.DK indeholder 107 fusionssager, hvoraf kun én er endt med et forbud. Det var sagen om fusionen mellem VVS- og el-grossisterne AO Johansen og Lemvig-

Müller (AO/LM), som allerede har været genstand for en grundig diskussion blandt økonomer, se Hansen & Keiding (2009), Albæk, Møllgaard & Overgaard (2009, 2010) samt Christian Schultz’ artikel i dette bind.

Fusionssagerne er relativt jævnt fordelt med godt 10 fusionssager om året. Langt de fleste godkendes uden videre, men i en række fusioner (ca. 20 %) kræver konkurrencemyndigheden tilsagn i form af fx frasalg af aktiver, hvilket kan medvirke til at reducere eller eliminere fusionens konkurrencebegrænsende effekter.

Anke

Der har som nævnt været et markant fald i antallet af sager, som behandles i Konkurrenceråd og Konkurrencestyrelse. Efter 2006 har Konkurrencestyrelsen stort set ikke truffet egne afgørelser efter konkurrencelovens bestemmelser om konkurrencebegrænsende aftaler og misbrug af dominans.

Der har også været et markant fald i antallet af sager, som er behandlet i Konkurrenceankenævnet. Konkurrenceankenævnet har historisk behandlet sager afgjort af både Konkurrencestyrelsen og Konkurrence- rådet, selvom det altid er Konkurrencerådet, som er part i en sag for Konkurrenceankenævnet, uanset om det er Rådet selv eller Konkur- rencestyrelsen, der har afgjort sagen. Konkurrencerådet står således

”på mål” for Konkurrencestyrelsens afgørelser, hvilket vel skyldes, at Konkurrencerådet træffer afgørelse i alle sager af principiel karakter og at Konkurrencestyrelsen således kun afgør rutinesager i overensstem- melse med Konkurrencerådets tidligere praksis.

Konkurrenceankenævnet kan vælge at afvise sagen, stadfæste, helt eller delvist ophæve afgørelsen og eventuelt hjemvise sagerne. Klager kan vælge at hæve sagen. Der har i perioden 1998-2009 været 100 anke- nævnssager. Tabel 3 viser udviklingen i perioden:

Konkurrencerådet Konkurrencestyrelsen I alt

Misbrug af dominans¹⁾ 16 50 66

Urimelige priser/vilkår (stk 3.1) 18 31 49

Diskrimination (stk. 3.3) 6 10 16

Tying eller bundling (stk. 3.4) 1 4 5

Ikke-indgrebserklæring 0 2 2

I alt 41 97 138

Tabel 2

Kilde: Konkurrencesager.DK 1998-2009. 1) I disse sager er der ikke i sagen refereret til et specifikt misbrug jf. §11, stk. 3. Misbruget er naturligvis beskrevet i sagen, men vi har valgt ikke at foretage en fortolkning af teksten.

Kilde: Konkurrencesager.DK (verserende sager er ikke medtaget)

Periode Afvist Hævet af klager Ophævet Delvist ophævet Stadfæstet

Konkurrencerådet 1998-2001 1 10 14 9 14

2002-2005 3 3 7 2 10

2006-2009 0 0 1 2 2

I alt 4 13 22 13 26

Konkurrencestyrelsen 1998-2001 1 1 1 1 2

2002-2005 1 0 5 1 7

2006-2009 0 0 1 0 1

I alt 2 1 7 2 10

Tabel 3

■ ■ ■

Note 5 I perioden 1998-2009 har Konkurrencerådet truffet beslutning i 192 sager efter

§§6-10, mens Konkurrencestyrelsen traf afgørelser i 387 sager om konkurrencebegrænsende aftaler.

(4)

Antallet af ankenævnssager er faldet fra et årligt gennemsnit på 13.5 i den tidlige periode over knap 10 i den mellemste periode til under 2 i den seneste periode. Dette skyldes givetvis både et fald i antallet af konkurrencesager (populationen er blevet mindre) og at retspraksis er fastslået med større tydelighed. Bemærk, at 20 % af sagerne ikke behandles i Ankenævnet, fordi de afvises eller hæves af klager. Klager har overordnet set fået helt eller delvist medhold i 55 % af sagerne.

Konkurrencerådet har fået medhold i 42 % af sagerne i gennemsnit, men medholdsprocenten var størst (53 %) i den midterste periode.

Konkurrencestyrelsen får 53 % af sagerne, men er stort set uden anke- nævnssager på det seneste, fordi Styrelsen stort set er holdt op med at træffe egne afgørelser. Styrelsens seneste ankenævnssag dateres såle- des til 2006.

Det er naturligt, at Konkurrencerådet får medhold i relativt færre sager end Konkurrencestyrelsen, da Konkurrencerådet jo skal træffe afgørelser i principielle og komplekse sager, mens Konkurrencestyrelsen har haft til opgave at træffe afgørelse i sager, hvor det har været vurderingen, at afgørelsen kunne baseres på en etableret retspraksis.

Domstolene

Domstolen har igennem perioden oplevet et stigende antal konkurrencesager. Byretterne i København, Århus, Frederiksberg, Nyborg, Roskilde, Horsens, Gentofte og Brøndbyerne har været i sving. Oftest med sager om prisaftaler eller bindende videresalgspriser. Landsretterne og Sø- og Handelsretterne har også fået et højt antal sager, dels fordi nogle sager er anket fra byretterne, dels fordi nogle sager er anket videre fra Konkurrenceankenævnet. Enkelte sager er anket hele vejen til Højesteret, hvor nogle sager i skrivende stund forsat afventer en dom.

Der kan også komme civilretlige søgsmål, hvor fx de oprindelige klagere rejser erstatningssag mod virksomheder, som har fået en afgørelse, en kendelse eller en strafferetlig dom mod sig.

Der er altså mindst to spor i en konkurrencesag: en strafferetlig, hvor sagen overdrages fra Konkurrencestyrelsen til Statsanklageren for Særlig Økonomisk Kriminalitet (SØK eller ”Bagmandspolitiet”) med henblik på en bøde, og en civilretlig, hvor Konkurrencestyrelsen leverer en sag videre til Konkurrencerådet, hvorefter den eventuelt ankes til Konkurrenceankenævnet, hvorfra der kan ankes til domstolene.

I dette afsnit illustreres udviklingen i de strafferetlige sager med nogle få udvalgte sager og en karakteristik af vigtigheden af bøderne, der er uddelt.

Det første gennembrud i kartelsammenhæng startede med en afsløring i Børsens Nyhedsmagasin i november 1998. Det var det såkaldte el- kartel, hvor over 374 elektrikere indgik i budkoordinering af over 700 licitationer. SØK opklarede sagen via et omfattende politiarbejde, hvor tolv politifolk gennemførte et stort antal afhøringer. SØK kørte fire prøvesager ved forskellige byretter for at fastlægge bødeniveauet og bøderne endte i intervallet fra Kr. 90.450 til Kr. 1.182.800. Siden har nogle medlemmer af kartellet accepteret bøder på op til Kr. 3.000.000 udenretligt. En enkelt virksomhed, T A/S, ville ikke acceptere et bødefor- læg på Kr. 74.000 og fik først dom i Retten i Frederikssund og siden Østre Landsrets stadfæstelse for at bødeforlægget var i orden. Hertil skulle virksomheden betale sagens omkostninger.

I en anden sag fik Levi Strauss først i 2002 en bøde på Kr. 200.000 ved Københavns Byret for i 1999 at overtræde forbuddet mod bindende videresalgspriser, men siden blev virksomheden i 2003 i Østre Landsret frifundet.

Bødestørrelsen i danske konkurrencesager er i international sammenligning beskeden. I EU-konkurrencesager kan bøden være op til 10 % af virksomhedens globale omsætning. Den største bøde, Europa-Kommis- sionen hidtil har uddelt, blev givet til Intel i maj 2009. Den var på EUR 1,06 milliarder svarende til 0,04 % af Intels globale omsætning.⁶Til sammenligning er den største bøde der er givet i medfør af en dansk konkurrencesag på DKK 5 millioner. Den blev givet i 2006 til Arla og udgjorde blot 0,06 % af virksomhedens omsætning på trods af, at Retten i Århus karakteriserede overtrædelsen som alvorlig.⁷

Den relativt største bøde på Kr. 400.000 eller 0,63 % af omsætningen blev givet ved Retten i Horsens i 2007 til Danske Kroer og Hoteller for en alvorlig overtrædelse: foreningen havde i sine vedtægter krævet, at medlemmerne ikke måtte annoncere under foreningens vedtagne mindstepriser ligesom medlemmerne skulle følge foreningens (mindste-) priser.

Virksomheder i fedtefadet

Den ovenstående karakteristik af konkurrencelovens effekt på danske virksomheder har taget udgangspunkt i konkurrencemyndighederne og deres redskaber. Dette afsnit tager omvendt udgangspunkt i de danske virksomheder og hvilken berøringsflade de har med myndighederne.

Det er ikke muligt her at præsentere hele populationen af virksomheder. Derfor er fokus på de virksomheder, som oftest har været i myn- dighedernes søgelys (berettiget eller uberettiget). Til dette formål er der lavet en top-10 af de virksomheder, som oftest indgår i Konkurrence- sager.DK. Udvælgelsen kan ikke være en eksakt videnskab, fordi flere virksomheder er fusioneret, splittet op og/eller har skiftet navn. Af denne årsag er der valgt tretten virksomheder ud, som alle har været involveret i 10 eller flere sager i perioden 1998-2009. Virksomhederne er gengivet i tabel 4.

Virksomheder i deregulerede (eller måske snarere re-regulerede) og liberaliserede sektorer udgør klart størstedelen af de virksomheder, som

■ ■ ■

Note 6Ifølge Intels Årsrapport for 2009 udgjorde nettoomsætningen USD 35,1 milliarder.

Med en middelkurs i 2009 på USD på 535,5 og på EUR på 744,6 (Nationalbankens Statistikbank) udgør bøden (1.06 * 744,6)/(35,1 * 535,5) = 0,042. Kommissionens beslutning er anket til Retten af Første Instans.

Note 7Kilden til disse tal er Konkurrencestyrelsen (2009) Konkurrenceredegørelse, København, Juni 2009.

(5)

oftest kommer i berøring med konkurrencemyndighederne. Det gælder særligt telesektoren, som med TDC, Sonofon og Telia er godt repræsen- teret, men det gælder også de statsejede selskaber i netværksindustrier, som (også) tidligere har været monopoler: TV2, DONG Energy (elektricitet og gas), Post Danmark og DSB (togdrift). I den finansielle sektor findes tillige en netværksvirksomhed (PBS), samt Finansrådet og BRFkredit. Den tredje gruppe, som er godt repræsenteret er kooperati- verne, med DLG, Arla (MD Foods) og FDB.

I det følgende gennemgås i kort form, hvilken berøring de 13 virksomheder har haft med konkurrencemyndighederne, idet fremstillingen organiseres omkring de fire kategorier (teleselskaber, andre statsejede tidligere ”naturlige” monopoler, finansielle virksomheder og kooperativer). Det er ikke muligt eller ønskeligt at gennemgå samtlige sager, hvorfor fremstillingen koncentreres om udvalgte eksemplificerende eller perspektiverende sager.

Teleselskaber

TDC er involveret i 28 sager som spænder fra anmeldelse af forskellige aftaler over misbrug af dominerende stilling til godkendelse af vilkårene for tredjepartsadgang for andre teleselskaber. Tele Danmark Mobil anmeldte fx i juni 1998 en standard storkundekontrakt for at få Konkurrencerådet til at give en ikke-indgrebserklæring eller subsidiært en individuel fritagelse. Konkurrencerådet afviste Tele Danmarks ønske og fremførte, at Rådet fandt at elementer af aftalen stred mod konkurrencelovens forbud mod misbrug af dominerende stilling og påbød derfor virksomheden at slette et omfattende rabatsystem fra standard- kontrakterne.

I april 2004 afgjorde Konkurrencerådet, at TDC misbrugte sin dominerende stilling ved at anvende diskriminerende og loyalitetsskabende rabatter og ved at anvende et såkaldt margin squeeze overfor konkurrenter i detailledet ved at hæve engrosprisen og sænke detailprisen.

Det var virksomheden Song Networks, der udbød fastnettelefoni til erhvervsvirksomheder, der havde klaget over TDC og Sonofon. Senere overtog TDC Song Networks efter en budkamp med rivalen Tele2.

Konkurrenceankenævnet ophævede senere beslutningen vedrørende margin squeeze men stadfæstede afgørelsen vedrørende rabatterne.

Telia klagede ligeledes i 2004 over TDC til Konkurrencestyrelsen, som fandt, at TDC ”misbruger sin (TDC Mobils) dominerende stilling på markedet for udveksling af koblet samtrafik til TDC Mobils net til at vinde fordele på markedet for transmissionsforbindelser ved at betinge udveksling af koblet samtrafik til TDC Mobils net af samtidig køb af transmissionskapacitet fra TDC Totalløsninger, jf. konkurrencelovens § 11, stk. 3, nr. 4”. I denne sag blev forholdet til teleloven indgående behandlet, idet TDC mente, at Konkurrencestyrelsen slet ikke havde hjemmel til at afgøre sagen. Konkurrenceankenævnet fandt ikke, at Konkurrencestyrelsen havde redegjort tilstrækkeligt klart for forholdet mellem sektorreguleringen og konkurrencelovgivningen og ophævede afgørelsen, som blev hjemvist til fornyet behandling i Konkurrence- rådet. Ret mange konkurrencesager behandles af IT- og Telestyrelsen, jf.

også Ole Jess Olsens artikel i dette bind. Det drejer sig især om konkur- renternes adgang til TDC’s net og TDC’s mulige misbrug af dominerende stilling.

Sonofon optræder i Konkurrencesager.DK både som klager og som genstand for klage. Bl.a. klagede Sonofon allerede i 1998 over Tele Danmarks Duet-koncept, som Sonofon mente var baseret på konkur- rencebegrænsende krydssubsidiering. Både Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet afviste dette anbringende. Sonofon var sam- men med TDC Mobil genstand for Song Networks klage jf ovenfor, hvilket dog blev afvist af Konkurrencerådet. Sonofon har også været kunde i fusionskontrollen, da de i 2005 fik lov til at købe Cybercity.

Konkurrencerådet besluttede i 2000, at Sonofon skulle ophæve selskabets roamingaftale - National Roaming Agreement - med Mobilix og Telia. Roamingaftaler giver mobiltelefonselskaber mulighed for at leje sig ind på hinandens net, så kunder kan bruge deres mobiltelefon, selvom deres eget selskab ikke har sendemaster i et givet område.

Konkurrencerådet fandt, at aftalernes eksklusivbestemmelser og mind- stekøbsklausuler var i strid med forbuddet mod konkurrencebegræn- sende aftaler.

Telia ankede denne afgørelse, som ophævede hele roamingaftalen, til Konkurrenceankenævnet og fik medhold i, at det ikke var hele aftalen, der skulle ophæves, men kun de elementer af kontrakten, som omhandlede eksklusivitet, varighed og mindstekøb. Det er en interes- sant afgørelse, fordi den begrænser effekterne af en afgørelse til dele af en kontrakt, hvor den oprindelige afgørelse vedrørte hele kontrakten.

Konkurrenceankenævnets afgørelse gjorde det altså muligt for Telia (og

Hyppige kunder hos myndighederne Antal sager

1. TDC/TeleDanmark 28

2. DLG 18

3. TV2 17

4. DONG Energy (inkl. Elsam) 16

5. Arla (tidligere MD Foods) 15

6. PBS 15

7. Finansrådet 14

8. Post Danmark 14

9. Sonofon 14

10. BRFkredit 13

11. Telia 13

12. DSB 10

13. FDB 10

Tabel 4

Kilde: Konkurrencesager.DK 1998-2009

(6)

selskabets kunder) fortsat at nyde godt af aftalen – blot uden de kon- kurrencebegrænsende dele. Det gav Telia et andet udgangspunkt for (gen-)forhandling, end hvis hele aftalen var blevet ophævet.

Andre statsejede tidligere ”naturlige” monopoler

Telesektoren blev udsat for privatisering og liberalisering på et tidligt tidspunkt. I en række andre brancher har liberaliseringen trukket ud og privatiseringen er udeblevet. TV2, DONG Energy, Post Danmark og DSB er således fortsat primært statsejede, men de er siden 1998 i større eller mindre grad blevet udsat for konkurrence. De fire virksomheder er samtidig store all-round kunder hos konkurrencemyndighederne med sammenlagt 57 sager. Overordnet set er der noget der tyder på, enten at den underliggende netværks-struktur eller at tidligere tiders mono- polvaner gør det svært at skabe uproblematisk konkurrence i disse brancher.

TV2 har været i konkurrencemyndighedernes søgelys for konkurrence- begrænsende aftaler, misbrug af dominerende stilling og fusioner. TV2 er involveret i en række eksklusivaftaler om senderettigheder til sports- begivenheder – fx til fodboldkampe og håndboldkampe med fx DBU, Team Danmark og Dansk Håndboldunion. De fleste aftaler har fået lov til at passere. TV2 har misbrugt sin dominerende stilling på markedet for landsdækkende TV-reklame ved at indlåse annoncører via et rabatsystem. I en fusionssag fik TV2 lov til at etablere et joint venture TV2 Sport med Modern Times Group MTG A/S mod at afgive 17 overvejende adfærdsmæssige tilsagn, som skulle afhjælpe de konkurrencemæssi- ge betænkeligheder.

DONG Energy og de virksomheder, den har opkøbt, har også været storkunde hos konkurrencemyndighederne. Det gælder især misbrug af dominerende stilling og fusioner. Elsam og E2 (som begge i dag delvist indgår i DONG Energy) har i en række sager fået både Konkurrence- rådets og Konkurrenceankenævnets ord for, at de har misbrugt deres dominerende stilling på engrosmarkedet for elektricitet ved at tage for høje priser i perioden 2001-2006; se fx Møllgaard og Nielsen (2004 a,b) for en gennemgang af den første misbrugssag. Afgørelserne er anket til Landsretten. Endvidere har en række virksomheder anlagt erstatningssag mod DONG Energy for at få de penge, som de mener at have betalt i overpris på el, tilbage.⁸Sådanne erstatningssager er nye i Dan- mark, selvom vi har set eksempler i medfør af EU's konkurrenceregler (Møllgaard, 2009b). Se i øvrigt Ole Jess Olsens artikel i dette bind for en nøjere gennemgang af sagerne.

Post Danmark er med 14 sager på en delt syvende plads over virksomheder med megen interaktion med konkurrencemyndighederne.

Ligesom de andre store statsejede netværksvirksomheder er Post

Danmark all round-kunde: aktiviterne drejer sig om konkurrencebe- grænsende aftaler, om misbrug af dominerende stilling og om fusionskontrol. Især sagerne om misbrug er interessante. I en pressemeddelelse fra 24. juni 2009 fremhæver Konkurrencestyrelsens direktør, Agnete Gersing, således det bemærkelsesværdige i, at Post Danmark tre gange på kun fem år ifølge Konkurrencerådet har misbrugt sin dominerende stilling:

■i 2004 på markedet for adresseløse forsendelser ved at bruge forskellige priser og loyalitetsskabende rabatter, som ikke var omkostnings- begrundede;

■i 2007 på markedet for magasinpost ved at anvende ekskluderende og diskriminerende priser;

■i 2009 på markedet for massebreve ligeledes ved at anvende ekskluderende og diskriminerende priser.

DSB’s 10 sager i Konkurrencesager.DK forekommer betydeligt mindre problematiske end de sager, som de andre statsejede tidligere ”naturlige monopoler” har været involveret i. Størstedelen af sagerne drejer sig om ikke-indgrebserklæringer i forbindelse med samarbejdsaftaler, som DSB eller et af dets datterselskaber har med fx SAS, Scandlines, Bornholmstrafikken og DLG samt i forbindelse med aftaler om eneret i forbindelse med forretningscentre på DSB-stationer.

Finansielle virksomheder

PBS har været i konkurrencemyndighedernes søgelys i 15 sager.

Konkurrencestyrelsen har i flere runder undersøgt PBS’ gebyrer, men uden at finde tegn på at PBS BasisPakke, som indeholdt en vejledende takst på 50 øre for pengeinstitutternes opkrævning af dankortgebyr over for forretningerne, stred imod forbuddet mod konkurrencebegræn- sende aftaler. Tilsvarende har Styrelsen undersøgt det interbankgebyr på 1,10 kroner, som PBS betaler til bankerne for at dække deres omkostninger ved at være dankort-udstedere. Her fandt Styrelsen også, at gebyret stod i et rimeligt forhold til bankernes faktiske omkostninger.

Konkurrencestyrelsen har ligeledes afvist en klage fra en databehand- lings- og rådgivningsvirksomhed over PBS’ gebyrer, afvist en klage over, at PBS gratis udleverer software til brug for kunder, der ønsker at benytte BetalingsService samt givet PBS’ vedtægter et ikke-indgrebs- stempel. Endelig har Styrelsen godkendt PBS’ køb af en tredjedel af aktierne i e-Boks A/S uden betingelser.

Finansrådet er også overvejende i berøring med konkurrencemyndighederne i forbindelse med ikke-indgrebserklæringer og individuel fritagelse fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. Finansrådet har også optrådt i rollen som klager, da virksomheden i juni 2000 klagede over Post Danmarks prisstigninger på håndtering af værdipost. Denne klage blev imidlertid afvist af Konkurrencestyrelsen.

BRFkredit er ligeledes overvejende i kontakt med konkurrencemyndighederne i forbindelse med ikke-indgrebserklæringer vedrørende en række aftaler.

■ ■ ■

Note 8Se www.elmarkedsmisbrug.dk

(7)

Kooperativer

Danske kooperativer indtager en særstilling i den danske erhvervsstruk- tur. Grundlæggende handler kooperativer jo om samarbejde mellem konkurrenter (landmænd generelt, mælkeproducenter og kødproducen- ter specielt, brugsuddelere) og den danske kooperative model ligger for- mentlig dybt i erhvervslivets bevidsthed. Det er derfor heller ikke mær- keligt, at en række kooperativer er kommet i konkurrencemyndighedernes søgelys vedrørende konkurrencebegrænsende aftaler. Samtidig er der sket en koncentration af mange kooperative brancher via fusioner, så der har også været gang i fusionskontrollen. Som følge af opkon- centreringen har flere kooperativer fået en dominerende stilling, som nogle af dem også har misbrugt. Tre kooperativer ligger på listen over hyppige kunder hos konkurrencestyrelsen. Det er DLG, Arla og FDB.

DLG har været en hyppig kunde i forbindelse med ikke-indgrebserklæ- ring hhv. individuel fritagelse vedrørende en række samarbejdsaftaler, men i 2001 påbød Konkurrencerådet DLG og Østsjællands Andel at ophæve en markedsdelingsaftale. DLG har også været med i tre fusionssager, herunder en fusionssag om et joint venture for handel med gødning, som i november 2005 blev henvist fra Europa- Kommissionen til behandling af de danske konkurrencemyndigheder efter EU's regler. Fusionen blev godkendt af Konkurrencerådet i februar 2006 og for første gang behandlet på engelsk.

MD Foods blev efter flere fusioner med Kløver Mælk (1999) og svenske Arla (2000) til Arla Foods. Disse fusioner fandt sted, før Danmark fik fusionskontrol, hvilket Arlas konkurrencepolitiske historie bærer præg af.

Arla har været i konkurrencemyndighedernes søgelys for en lang række konkurrencebegrænsende aftaler, misbrug af dominerende stilling og yderligere fusioner. Blomgren-Hansen & Møllgaard (2004) giver et overblik over sagernes gang under de første seks år af forbudslovgivnin- gen. Langt de fleste overtrædelser vedrører perioden før 2006. Der har i de senere år været mere ro omkring Arla på dets danske markeder.

FDB er Danmarks største dagligvarekæde. Den har i mild grad været i konkurrencemyndighedernes søgelys, fx i forbindelse med anmeldelsen i 1998 af konkurrencebegrænsende aftaler om levering af mælk fra MD Foods. Konkurrencestyrelsen forhandlede ændringer af aftalernes punk- ter om mindstekøb og en forkortelse af aftalens varighed og gav efter- følgende en ikke-indgrebs-erklæring. I det hele taget er FDB’s berøring med konkurrencemyndighederne knyttet til aftaler med leverandører (Carlsberg (øl), Cerealia (mel), Vejle Frysehus (kulde), C.K. (Chokolade), hvilket ikke er mærkeligt, da FDB ud fra et synspunkt er at betragte som en indkøbsorganisation.

EU-sagerne

Danske virksomheder kommer også i berøring med EU’s konkurrenceregler. Danske virksomheder har fx været med i et cementkartel (Aalborg Portland) og et rørkartel, hvor budkoordinering og markedsde- ling blev startet på dansk initiativ. Se Møllgaard (2009b) for en gennemgang af rørkartellet og de efterfølgende erstatningssager. I nyere tid har vi oplevet SAS/Mærsk Air kartellet (COMP/37.444), hvor Europa-Kommissionen pålagde SAS en bøde på ca. DKK 290 mio. mens

Mærsk Air slap med en bøde på DKK 97 mio., blandt andet fordi Mærsk Air samarbejdede med Kommissionen og fik strafnedsættelse.

FLSmidth fik i 2005 en bøde på 132 millioner kroner for sin involvering via tidligere datterselskaber Trioplast Wittenheim SA og Trioplast Industrier AB i ”industrial bags”-kartellet (COMP/38.354). Disse virksomheder blev solgt i 1999, men FLS blev gjort solidarisk ansvarlig for

”fortidens synder”.

Danske virksomheder har ikke i nyere tid (siden 2001) været involveret i større EU-sager om misbrug af dominerende stilling, som har ført til bøder. Lundbeck er i skrivende stund genstand for en uafsluttet under- søgelse af, om virksomheden har misbrugt en eventuel dominerende stilling til at forebygge eller forsinke adgangen for generiske producen- ter af et anti-depessionsmiddel (citalopram)i EØS (COMP/39.226).

Derimod har danske virksomheder været udsat for EU's fusionskontrol.

Det gælder fx fusionen DONG/Elsam/E2/KE/Frederiksberg Elnet i 2005/2006, som blev godkendt på betingelse blandt andet af frasalg af et gaslager i Ll. Torup. Generelt har de virksomheder, som er storkunder hos de danske myndigheder også berøring med EU's fusionskontrol.

Udover DONG, gælder det således TDC, Sonofon (overtaget af Telenor), Telia,⁹Post Danmark, Arla, BRF Kredit og DSB.

Endeligt har TV2 været involveret i en række EU-sager om ulovlig stats- støtte. Disse sager har medvirket til at forsinke eller forhindre privatiseringen af TV2.

■ ■ ■

Note 9Telia er her nok mere at betragte som et svensk end som et dansk teleselskab.

(8)

■ ■ ■

Litteratur

Albæk, Svend; Peter Møllgaard og Per B. Overgaard (1996) “Law-Assisted Collusion? The Transparency Principle of the Danish Competition Act”, European Competition Law Review, 17(6): 339-343

- (1997) ”Government-Assisted Oligopoly Coordination? A Concrete Case”, Journal of Industrial Economics 45(4), 429 443

- (1998) “The Danish Competition Act and Barriers to Entry”, in Stephen Martin (ed.) European Competition Policies, Elsevier North Holland Publishers

- (2009) ”Gennemsigtighed og koordinerede effekter i fusionskontrol” i Per Nikolaj Bukh &

Niels Peter Mols Strategi og driftsøkonomi : Festskrift til Ole Ø. Madsen; København : Gyldendal: 27-43

- (2010) ”Transparency and Coordinated Effects in European Merger Control”, mimeo, Økonomisk Institut, Copenhagen Business School

Blomgren-Hansen, Niels og Peter Møllgaard (2004) ”Kampen om mælken – Konkurrenceråd vs. monopol og ankenævn”, Økonomi og Politik 77(2): 18-34

Olai Hansen, Bodil & Hans Keiding (2000) ”Oligopoler med mange varer og muligheden for neutraliseret konkurrence” i Svend E. Hougaard Jensen & Peter Møllgaard (red.) Design og styring af institutioner – økonomiske essays til ære for Niels Blomgren-Hansen, Copenhagen: Handelshøjskolens Forlag: 67-79

Møllgaard, Peter (2009a) ”Fra gennemsigtighed til forbud: Konkurrencerådet 1990-2009” i Svend E. Hougaard Jensen & Peter Møllgaard (red.) Design og styring af institutioner – øko- nomiske essays til ære for Niels Blomgren-Hansen, Copenhagen: Handelshøjskolens Forlag:

51-66

- (2009b) “Calculation of Damages in the District Heating Pipe Cartel” i Bruce Lyons (red.) Cases in European Competition Policy, Cambridge University Press: 159-176

Møllgaard, Peter og Claus Kastberg Nielsen (2004a) “The Competition Law and Economics of Electricity Market Regulation”, European Competition Law Review 25(1): 37-43, 2004 - (2004b) ”Økonomiske aspekter af el-markedets konkurrencepolitik”, Økonomi og Politik 77(2): 51-59