Et retspolitisk syn

Et retspolitisk syn

på forhandling i EU-udbud

A legal political view on negotiation in EU procurement  

cand.merc.jur Kandidatafhandling

Anslag: 172.019 ekskl. figurer Sider: 80

Udarbejdet af:

Rie Jochumsen:

Vejledere:

Christina D. Tvarnø (juridisk) Lasse Henningsen (økonomisk)

Copenhagen Business School 2012

Summary  

This thesis primarily seeks to create a link between the derivation of the law and the legal policy and its development of the law. This link will be the basis for developing the most efficient regulation for the possibility to negotiate in public procurement.

Economic theory forms the base for the link, in order to make it as scientifically correct as possible, but first it is essential to derive the law that concerns negotiation in EU procurement.

In public procurement law there is a general negotiation ban which prohibits any negotiation or common dialogue between the public and private parties. This ban is derived from the general principles in EU law, and includes any risks that can, or might potentially compromise the competition within the single market. However, there is an immediate possibility to have the legal principle of equal treatment and the possibility to negotiate, coexist in public procurement law.

By using economic efficiency theory it is established that the negotiation ban is economically inefficient, because there exists a possibility to obtain a higher economic value by allowing the parties to negotiate with each other. The ultimate value is measured and based on neoclassical economic theory, which is then criticized by behavioural economic theory that shows how it is not always possible to achieve the highest value. Therefore, involving the results from the material analysis, an economic analysis of efficiency should be based on Pareto-efficiency.

Finally, the legal and economic elements are combined in a legal political analysis, in order to shape the most efficient regulation for the public and private parties’ ability to negotiate with each other in public procurement.

The conclusion for the thesis is, that economic theory can create a link between the two legal disciplines, and thus create a more efficient regulation, because economic theory seeks to maximize the value for the parties involved. Furthermore, the negotiation ban should be lifted, given that this will mean a higher value for the parties. Consequently, the negotiation ban is economically inefficient.

Indholdsfortegnelse  

1   INDLEDNING...5  

1.1   I

...5  

1.2   K

...6  

1.2.1   B

...8  

1.3   S

...9  

1.3.1   A

:  

... 10  

1.4   S

... 11  

1.5   J

... 12  

1.5.1   R

... 12  

1.5.2   N

... 14  

1.5.3   T

... 15  

1.6   Ø

... 16  

1.6.1   Ø

... 16  

1.6.1.1     Retsøkonomisk  metode ... 18  

1.6.2   Ø

... 18  

1.6.3   H

... 20  

1.7   R

... 21  

1.8   A

... 22  

2   JURIDISK  ANALYSE... 24  

2.1   I

... 24  

2.2   F

EU-­

... 24  

2.2.1   R

EU... 25  

2.2.1.1   Gennemsigtighedsprincippet ... 25  

2.2.1.2   Ligebehandlingsprincippet ... 26  

2.2.1.3   Nærhedsprincippet  og  proportionalitetsprincippet ... 27  

2.2.2   D

... 28  

2.2.2.1   Udbudsformer... 28  

2.2.2.2   Forhandlingsforbuddet... 29  

2.3   U

... 33  

2.3.1   KOM(2011)  0896  

27... 36  

2.4   J

... 38  

2.5   J

... 40  

3   ØKONOMISKE  ANALYSE... 42  

3.1   I

... 42  

3.2   E

?... 43  

3.2.1   D

... 43  

3.2.2   Ø

... 48  

2.A   H

–  

1... 49  

3.3   M

... 51  

3.3.1   N

... 51  

3.3.1.1   Ubegrænset  rationalitet... 52  

3.3.1.2   Coase  teoremet ... 54  

2.B   H

–  

2... 55  

3.4   A

... 58  

2.C   H

–  

3... 60  

3.5   F

? ... 62  

2.D   H

–  

4 ... 65  

3.6   Ø

... 66  

4   RETSPOLITISK  ANALYSE ... 68  

4.1   I

... 68  

4.2   A

R

... 69  

4.3   A

... 71  

4.3.1   C

... 72  

4.3.2   D

... 73  

4.3.3   F

EU-­‐

... 74  

4.3.4   Ø

... 75  

4.3.5   I

... 76  

4.3.5.1   Den  7.  idealtype... 78  

4.6   R

... 79  

4.6.1   D

... 79  

4.6.2   D

... 80  

5     KONKLUSION... 84  

6   RETSKILDER  OG  LITTERATUR ... 85  

1   Indledning  

1.1   Introduktion  til  emnet  

Kommissionen for den Europæiske Union (EU-Kommissionen) udarbejdede i 2010 en strategi for de følgende 10 år, den såkaldte ”Europa 2020-strategi”.¹ Det altoverskyggende formål for 2020-strategien er, at Europa skal komme stærkere ud af den igangværende økonomiske krise, og strategien er efterfølgende fulgt op og vedtaget på forskellige retsområder i EU. For at gøre Europa økonomisk stærkere er det umiddelbart nødvendigt at inddrage økonomiske betragtninger for at skabe det bedst mulige grundlag for at opnå det (eller de) opsatte mål for år 2020.

En retsøkonomisk analyse udleder de konsekvenser, der måtte være ved en given retlig regulering, og derfor er det nødvendigt at inddrage de økonomiske betragtninger på et tidligt stadie, hvor de økonomiske betragtninger kan gavne processen fremadrettet. For at påvise tesen om at økonomisk teori potentielt kan forbedre opnåelsen af 2020-strategien, er der behov for en materiel juridisk del som eksemplificering. Hertil er valgt udbudsretten, der udspringer af EU-retten, og som er et stærkt reguleret retsområde. Derudover er udbudsretten på nuværende tidspunkt under revidering, og der er således her grundlag for at afprøve en retsøkonomisk/retspolitisk analyse.

Den 20. December 2011 udstedte EU-Kommissionen sit forslag til et nyt udbudsdirektiv.² Det danske erhvervsliv, repræsenteret af organisationen Dansk Erhverv, og de danske kommuner og regioner har, sammen med tilsvarende myndigheder fra andre EU-medlemslande, vist stor utilfredshed omkring de stadigt eksisterende EU-regler på udbudsområdet.³ De overordnede ønsker til de nye udbudsregler var, og er således stadig, at der skal skabes en mere omkostningsminimerende og fleksibel tilgang til offentlige kontrakter, men disse ønsker er ikke blevet indfriet. Med det nye direktivforslag er der dog mulighed for at ændre eller tilpasse udbudsreglerne i forhold til disse ønsker. Fælles for det private erhvervsliv og de offentlige myndigheder i Danmark er blandt andet, at de mener,

1 KOM(2010) 2020, Meddelelse fra Kommissionen, Europa 2020, En strategi for intelligent, bæredygtig og inklusiv vækst. Herefter benævnt ’Europa 2020-strategien’.

2 KOM (2011) 0896, Forslag til Europa-Parlamentets og Rådets Direktiv om offentlige indkøb; oversat til dansk den 12. Januar 2012. Herefter benævnt ’Direktivforslaget KOM(2011) 0896, artikelnummer’.

3 Jf. artiklerne: www.danskerhverv.dk. 13. januar 2012, Forslag til nyt udbudsdirektiv skuffer fælt;

www.kl.dk. 30. september 2011. Forenkling af EU's udbudsdirektiv - skal det lykkes denne gang?;

www.denoffentligesektor.dk. 7. december 2011. Enighed om udbudsdirektiv skal forenkles.

der bør være en generel adgang til mere dialog mellem aktørerne i et EU-udbud, og herudover lægger Kommunernes Landsforening (KL) desuden vægt på, at der skal skabes bedre muligheder for forhandling mellem aktørerne.⁴

Det fremhæves i Kommissionens Grønbog af 27. Januar 2011⁵, at proceduren for offentlige indkøb skal effektiviseres for at opnå bedre økonomiske resultater ved brug af færre ressourcer.⁶ Det overordnede mål om en øget fleksibilitet for udbudsreguleringen bremses dog af en risiko for korruption, når det kommer til offentlige indkøb, og denne risiko skal medtages i forhold til den ønskede fleksibilitet.⁷ For at undgå korruption og for at øge konkurrencen på udbudsområdet er der af EU-rettens primære retsprincipper udledt et forbud mod forhandling mellem aktørerne.⁸

Hvis udbudsreguleringen skal gøres mere fleksibel i forhold til aktørernes ønsker, skal forhandlingsforbuddet lempes eller endda ophæves. Det er derfor relevant at undersøge den egentlige efficiens af forhandlingsforbuddet for, indirekte, at finde frem til hvilke tiltag der er relevante for at opnå en større fleksibilitet og en større værdi for udbuddets deltagere.

Således fokuseres der på forhandling mellem aktørerne i EU-udbud, med henblik på at udarbejde en retspolitisk anbefaling til brug for Kommissionens videre revidering af udbudsretten, ud fra en dertil opstillet analysemodel. I det følgende afsnit konkretiseres og uddybes emnet for afhandlingen.

1.2   Konkretisering  og  problemformulering  

Denne afhandling tager udgangspunkt i, at der er behov for en ekstra dimension til at forklare effektiviteten (efficiensen) af forhandlingsforbuddet eller mangel på samme. Grundlaget for dette udgangspunkt begynder på det teoretiske plan, og først herefter påføres den materielle del fra udbudsretten. I det følgende fremstilles det teoretiske udgangspunkt med fokus på forholdet mellem retsdogmatikken og retspolitikken, og derefter inddrages spørgsmålet om forhandling mellem aktørerne.

4 Jf. artiklerne: www.kl.dk. 30. september 2011. Forenkling af EU's udbudsdirektiv - skal det lykkes denne gang?; Petersen, Sven. www.danskerhverv.dk. 16. Januar 2012. Nyt udbudsdirektiv forelagt Europa- Kommissionen.

5 Grønbog om modernisering af Eu's politik for offentlige indkøb. Mod et mere effektivt europæisk marked for offentlige indkøb, KOM(2011) 15, herefter benævnt 'KOM(2011) 15'

6 KOM(2011) 15, side 4

7 KOM(2011) 15, afsnit 2.1, side 15-16

8 Nielsen, Ruth. 2010. Udbud af Offentlige Kontrakter. København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag. 4.

udgave. Side 89. Herefter benævnt 'Nielsen, Ruth. 2010. Sidetal'

Den retsdogmatiske analyse definerer, hvad retten er og omtales de lege lata.⁹ Kendetegnet ved den retsdogmatiske analyse er, at fremgangsmåden typisk anvendes til at løse en juridisk tvist. Analysen af den jus, der omhandler retskilderne, bliver således anvendt bagudrettet med henblik på at løse tvisten. En retspolitisk analyse, derimod, søger at forandre loven de lege ferenda¹⁰ og kan derfor beskrives som værende fremadrettet. Der er således ingen sammenhæng eller kollaboration mellem disse to retlige analyser. Alf Ross mener, at retsdogmatikken er en videnskab, og at retspolitikken ikke er en videnskab, men derimod metafysik.¹¹ Det teoretiske udgangspunkt for denne afhandling er at skabe en bro mellem de to fagdiscipliner ved hjælp af økonomisk teori. Anvendelsen af økonomisk teori som supplement til bedømmelsen af juridiske regler kan dog fremstå besværligt og indviklet, men det bør ikke afvises at det er muligt. Der er en klar tendens til at retsteorierne med tiden ændrer sig på en sådan måde, at der efterhånden bliver inddraget flere og flere dimensioner, der gør kravet om, hvorvidt en retsregel er gyldig, mere realistisk.¹² Retsteorierne er således underlagt en naturlig udvikling frem for at genopfinde sig selv på ny. Det må påregnes, at udviklingen muligvis vil fortsætte via de kritiske retsteorier (som for eksempel den feministiske retsteori) og med tiden vil inddrage flere dimensioner i nye retsfilosofiske retsteorier. Sådan en ny dimension kunne også være retsøkonomi.¹³ Økonomisk teori kan i særlige situationer give en mere præcis forskning af adfærd og juridisk adfærd, der kan vise sig at være nyttig.

Alf Ross mener ikke, at økonomisk teori kan indgå i en juridisk analyse, da økonomi ikke er en del af retskilderne, hvorimod Posner mener, at økonomisk teori godt kan inddrages, fordi han mener, at juridiske regler skal bedømmes ud fra deres konsekvenser. Uenigheden blandt forskellige teoretikere hænger øjensynligt sammen med deres respektive retsteoretiske overbevisning og for-forståelse for økonomisk teori. Jo mere økonomisk indsigt des større grundlag vil der være for at anvende økonomi som en del af en given analyse, og dermed påvirker det ens egen overbevisning om, hvorvidt økonomisk teori kan effektivisere analysen af gældende

9 Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D. 2011. Retskilder og Retsteorier. København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag. 3. udgave. Side 29. Herefter benævnt 'Nielsen og Tvarnø. 2011. Sidetal'

10 Ross, Alf. 1971(1953). Om ret og retfærdighed. En indførelse i den analytiske retsfilosofi. København:

Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck. 4. oplag. Side 421. Herefter benævnt 'Ross, Alf. 1971. Sidetal'

11 Ross, Alf. 1971. Side 63; Se endvidere afsnit 4.2 for en uddybning af Alf Ross’ holdning om forholdet mellem retsdogmatikken og retspolitikken.

12 Denne konklusion er foretaget ud fra en personlig, samlet opfattelse af retsteoriernes udvikling. Se Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D. 2011. Del III.

13 Dette har der allerede været vist tegn på i en variant af den amerikanske retsrealistiske retsteori.

ret. Som eksempel kan nævnes en uddannet cand.merc.jur, som har studeret lige dele jura og økonomi, og som derfor helt naturligt vil inddrage en økonomisk konsekvensanalyse under behandlingen af juridiske tvister. Der foreligger ingen intentioner om at ændre den retsdogmatiske metode, men derimod om at forbinde det videnskabelige spring, der synes at være mellem retsdogmatikken og retspolitikken.

Det materielle emne for afhandlingen, forhandling mellem aktørerne i EU-udbud, er reguleret i EU-retten, nærmere bestemt Udbudsdirektivet.¹⁴ Den seneste udvikling i EU-Udbudsretten er det nye direktivforslag,¹⁵ som vil udgøre det nye Udbudsdirektiv, når det har været under revidering af Kommissionen. Med henblik på den kritik der har været fra KL samt det danske erhvervsliv, er der grundlag for at foretage en efficiensanalyse af gældende ret på området for forhandling i EU-udbud. Såfremt det viser sig, at gældende ret er inefficient, er der ligeledes grundlag for at ændre gældende ret. Hertil anvendes en retspolitisk anbefaling. Anvendelsen af økonomi er desuden ikke ukendt i EU-retten, da der i forhold til udarbejdelsen af denne er gjort brug af økonomiske betragtninger. Traktaten om den Europæiske Union inddrager i sin beskrivelse af EU’s formål begreber som velfærd, økonomisk vækst og prisstabilitet¹⁶, som alle kan defineres og behandles med økonomisk teori.

Problemet for denne afhandling formuleres herefter på følgende måde:

• I hvilken udstrækning kan økonomisk teori bygge bro mellem retsdogmatikken og retspolitikken med henblik på at skabe en efficient regulering af offentligt-private aktørers forhandlingsmulighed i EU-udbud?

1.2.1   Begreber  og  definitioner  

I dette afsnit afklares nogle af de centrale begreber og definitioner, før den videre analyse fortsættes.

Direktiverne: Da afhandlingens materielle del hovedsageligt udspringer af EU- Kommissionens forslag til et nyt udbudsdirektiv, anvendes dette forslag¹⁷ som

14 Europa-Parlamentets og Rådets Direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af

fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter. Herefter benævnt Direktiv 2004/18/EF.

15 Direktivforslag KOM(2011) 0896

16 Traktat om den Europæiske Union, artikel 3 (3). Herefter benævnt 'TEU, artikelnummer'.

17 Direktivforslag KOM(2011) 0896.

gældende retskilde i udledning af gældende ret. Det vil i løbet af analysen være nødvendigt at lave komparative betragtninger til det nugældende udbudsdirektiv¹⁸, og derfor omtales dette som ’udbudsdirektivet’ eller ’direktivet’, og direktivforslaget omtales som ’direktivforslaget’.

Dialog og forhandling: Når der tales om adgang til dialog, menes der en dialog, som aktørerne kan have før selve udbudstidspunktet for at skabe en større viden hos den udbydende aktør og dermed også et bedre udgangspunkt for udbudsmaterialet. Når der derimod tales om en bedre mulighed for forhandling, menes der en forhandlingsmulighed for aktørerne imellem udbudstidspunktet og tidspunktet for kontraktindgåelsen for at sikre den bedst mulige løsning for den offentlige myndighed. Disse to perioder i udbudsprocessen kan opstilles i følgende figur:

Figur    1.1

1.3   Struktur  og  formål  

De vigtigste hovedpunkter, der ligger til grund for selve problemformuleringen og dermed også analysen i sig selv, er sondringen mellem efficiens og inefficiens, det videnskabelige spring fra retsdogmatikken til retspolitikken, og ikke mindst sondringen mellem, hvad retten er, og hvad retten bør være. Den overordnede metode for afhandlingen vil bevæge sig på tværs af disse hovedpunkter. Startende i den deskriptive retsdogmatiske analyse, der beskæftiger sig med, hvad retten er, og den inefficiente implikation af gældende ret. Herefter bevæger analysen sig videre i den normative økonomiske analyse, der søger at afdække rettens efficiens i forhold til muligheden for forhandling. Slutteligt bliver resultaterne af de forudgående analyser bragt sammen i en retspolitisk analyse, der i dette projekt vil forsøge at bygge bro mellem de to fagdiscipliner og dermed fjerne det videnskabelige spring ved at fortælle lovgiver, hvordan den efficiente regel skal se ud. Resultatet af denne

18 Udbudsdirektiv 2004/18/EF

metode, og dermed også det endelige formål med afhandlingen, er et retspolitisk bud på en efficient regel i forhold til forhandling mellem parterne i EU-udbudspligtige kontrakter.

1.3.1   Afhandlingen:  trin  for  trin  

Opbygningen i denne afhandling vil ud fra ovenstående afsnit se ud som følger:

Figuren er bygget op omkring en række spørgsmål, som efterfølgende besvares for at opnå den efficiente regel. Hvad er gældende ret?(Kapitel 2) Hvorvidt er gældende ret efficient?(Kapitel 3) Hvis gældende er efficient, stopper analysen her med den efficiente regel. Hvis gældende ret derimod er inefficient, stilles det næste spørgsmål. Hvordan kan økonomisk teori supplere gældende ret for at undgå denne inefficiens?(Kapitel 3) Hvilke økonomiske muligheder kan videreføres til retspolitiske anbefalinger? Endelig – hvad er den efficiente regel?(Kapitel 4).

Denne opbygning er et generelt overblik, som umiddelbart vil kunne bruges ved lignende analyser, uanset det materielle aspekt. Ved at påføre det materielle aspekt for denne afhandling vil gældende ret skulle findes i reguleringen af forhandling mellem parterne i EU-udbud, spørgsmålet om efficiens er i forhold til netop denne regulerings samspil mellem formål og effekt, og den eller de retspolitiske anbefalinger udledes ud fra den videre økonomiske analyse, som er baseret på den juridiske analyse.

Som det fremgår af figur 1.2, er den juridiske del af den samlede analyse markeret med rødt. De økonomiske elementer er omfattet af det gule område, og de retspolitiske elementer er omfattet af det grønne område. Desuden omkredser det økonomiske gule område det juridiske, hvilket betyder, at den økonomiske analyse er baseret på den juridiske. På samme måde omkredser det retspolitiske grønne område det økonomiske (og juridiske) og er således baseret herpå.

Figur    1.2  

Det overordnede formål med afhandlingen er, som beskrevet i afsnit 1.2, at skabe en bro mellem retsdogmatikken og retspolitikken. Ved at bevare det metaforiske billede, kan man sige, at broen som det videnskabelige supplement skal hvile på nogle videnskabelige bropiller (eller argumenter). Den økonomiske bro skabes af forskellige økonomiske teorier, som kan være funderet forskelligt under broen (ud fra relevans). Antallet af bropiller kan også variere alt efter behov.

1.4   Synsvinkel  

I forbindelse med selve udbuddet af offentlige kontrakter, vil der typisk være en offentlig myndighed og en eller flere private leverandører. I forhold til eventuelle retspolitiske anbefalinger af fremtidig ret er EU i sig selv en aktør, og medlemslandende betragtes også som aktører, da disse kan påvirke udfaldene af de beslutninger, der skal træffes indenfor EU. Disse fire grupper af aktører antages at have den samme interesse, nemlig at skabe de mest fordelagtige offentlige kontrakter. Et decideret valg af synsvinkel synes derfor overflødigt og foretages ikke i denne afhandling. Derimod opstilles følgende figur for at beskrive forholdet mellem de fire grupper af aktører:

Figur    1.3  

En offentlig part (O) og den eller de private parter (P) udgør et medlemsland (MS), og alle medlemslandende udgør EU. Dette er det generelle overblik, hvor aktørerne kan interagere med hinanden på kryds og tværs, men forholdene ses typisk rangordnet. EU har kontakt til medlemsstaterne, som har kontakten videre til de offentlige myndigheder i det pågældende land, og den offentlig part handler med de private parter i forhold til udbudssager.

Den juridiske analyse ser ikke på alle aktørers situation som et samlet billede.

Derimod undersøges de enkelte aktørers retsstilling i en given retssag, som samlet set udgør det overordnede billede. I forhold til den økonomiske analyse vil det være nødvendigt at inddrage flere parter i det økonomiske spil for at betragte og overveje flere udfald af en given situation, og derfor er det heller ikke hér nødvendigt at foretage et decideret valg af synsvinkel.

1.5   Juridisk  analysegrundlag   1.5.1   Retsdogmatisk  metode  

Den retsdogmatiske metode anvendes til at analysere, systematisere og fortolke retskilderne for at udlede gældende ret.¹⁹ Det er relevant at vælge en retsfilosofisk teori som grundlag for metoden, da dette har betydning for de enkelte retskilders relevans og opfattelsen af dem. Der er især forskel på opfattelsen af retskilden forholdets natur.²⁰ Den valgte retsteori for denne afhandling er Alf Ross’ realistiske retsteori (retsrealismen). I modsætning til den traditionelle retsdogmatiske metode,

19 Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D. 2011. Side 28.

20 Ross, Alf. 1971. Side 116-117. Ross kalder forholdets natur, "Kulturtraditionen" som sædvaner der varierer fra kultur til kultur.

Figur    1.4  

hvor retskilderne rangordnes for at sikre en ensartet anvendelse af den juridiske metode, er der ingen rangorden mellem retskilderne ifølge Ross. Den retsrealistiske tilgang tager derimod udgangspunkt i retskilderne, som herefter sammensættes og udgør den norm, der fastsætter gældende ret.²¹ Ross opdeler i den forbindelse retskilderne i lovgivning, sædvane, præcedens og forholdets natur, hvor sidstnævnte er en selvstændig retskilde. I stedet for en rangordning af retskilderne eksisterer der derimod en rækkefølge i den retsdogmatiske metode, som betyder, at retskilderne behandles i en bestemt rækkefølge for at opnå en ens juridisk metode.²²

EU-retten, herunder EUF-traktaten²³ og EU-direktiver, er retskilder for sig selv, og inden for retsrealismen indgår de således på lige fod med de andre retskilder, selvom de ikke eksisterede, da Ross opdelte retskilderne i den retsrealistiske retsteori. EU- rettens retskilder kan opdeles i primærretten (EU’s traktatgrundlag, grundlæggende rettigheder og almindelige retsprincipper), bindende sekundærregulering, soft law og praksis.²⁴ TEUF Artikel 3, stk. 1, litra b) bestemmer, at EU har enekompetence i forhold til: ”fastlæggelse af de konkurrenceregler, der er nødvendige for det indre markeds funktion”. Det primære formål med EU-udbudsretten er at sikre den frie konkurrence på det indre marked²⁵, hvilket vil sige, at EU har enekompetence til at fastlægge udbudsreglerne. Endvidere blev det fastslået i sagen Costa mod ENEL²⁶, at EU-retten har forrang for national ret. I denne sag blev en afgørelse ved en italiensk domstol omstødt af EU-domstolen, fordi den nationale italienske ret var i strid med EU-retten. Dansk udbudsret er stort set identisk med EU-udbudsretten, jf.

bekendtgørelse af 16. september 2004²⁷, der direkte implementerer det nugældende udbudsdirektiv. Det antages derfor, at direktivforslaget ligeledes vil blive direkte implementeret i dansk ret efter dets ikrafttræden.

Fortolkningen af de enkelte retskilder kan variere meget afhængigt af, om man foretager en ordlydsfortolkning, en formålsfortolkning eller en helt anden form for fortolkning. Inden for EU-retten fortolker man teleologisk og dermed ud fra ordlyd,

21 Ross, Alf. 1971. Side 92

22 Ross, Alf. 1971. Side 53. Se endvidere Nielsen og Tvarnø. 2011. Side 32, for opstillingen af retskildernes rækkefølge.

23 Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde: Lissabontraktaten om ændring af traktaten om Den Europæiske Union og traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, 2007/C 306/01.

Herefter benævnt TEUF, artikelnummer.

24 Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D. 2011. Kapitel 3, afsnit 5, side 124

25 Jf. TEUF artikel 18 om forbud mod diskrimination pga. nationalitet.

26 Costa v Enel: Sag C-6/64. National italiensk ret i strid med EU-retten.

27 Bekg. nr. 937 af 16.9.2004, Bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter

kontekst, retssystemets helhed og formål på fortolkningstidspunktet²⁸, hvilket er metoden som anvendes i dette projekt.

Den retsdogmatiske analyse i denne afhandling anvender de retskilder, der er relevante i forhold til forhandling mellem aktørerne i EU-udbud, hvilket først og fremmest betyder Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsområde, herunder relevante artikler og retsprincipper. De almindelige retsprincipper inden for EU-retten udgør en del af det primærretlige grundlag for den juridiske analyse i afhandlingen, og overordnet set vil det sige, at alle offentlige udbud er underlagt EU’s primærret, uanset om de er EU-udbudspligtige eller ej. Definitionen af retsprincipperne understøttes af sager og retspraksis, hvor dette er relevant.

Dernæst tages stilling til direktivforslaget og dets specifikke regulering af forhandling mellem aktørerne samt muligheden for forhandling under de forskellige udbudsformer. Endvidere analyseres udviklingen i udbudsretten fra det nugældende udbudsdirektiv til direktivforslaget, herunder en komparativ analyse af formålet bag direktivforslaget og den egentlige koncipering, som den ser ud på nuværende tidspunkt. Dette afslutter den retsdogmatiske analyse af, hvad der er gældende ret.

1.5.2   Normative  betragtninger  og  naturretten  

Som beskrevet i afsnit 1.2 er den retsdogmatiske metode deskriptiv og behandler, hvad gældende ret er. Det er således interessant at inddrage perspektiverende betragtninger i forhold til de juridiske konsekvenser af at ophæve forhandlingsforbuddet, som der opfordres til af bl.a. KL. Derfor gives der, ud fra subjektive betragtninger, et bud på en normativ juridisk analyse af, hvad retten bør være, og et bud på muligheden for at skabe et rum for forhandling.

På det teoretiske plan fokuserer denne afhandling hovedsageligt på spørgsmålet om, hvad retten er, og hvad retten bør være. I forhold til førstnævnte, hvad retten er, udledes dette som beskrevet i den retsdogmatiske analyse, og analysen af hvad retten bør være starter i den økonomiske analyse og sammenfattes i den retspolitiske analyse.²⁹ Både den økonomiske og den retspolitiske analyse vil gøre brug af retsfilosofien, naturretten, for yderligere at integrere fagdisciplinerne. Rent strukturelt kan man således sige, at afhandlingens økonomiske analyse inddrager

28 Ross, Alf. 1971. Side 55; at gældende ret er nugældende ret.

29 Se endvidere afsnit 1.3.1

juraen på forskellige niveauer for til sidst at sammenfatte alle elementer som grundlag for den retspolitiske analyse.

Naturretten som retsfilosofi inddrages, fordi den betragter, hvordan gældende ret bør være, ud fra et normsystem, der bedst kan beskrives som en række regler, der udspringer af moral, etik og sund fornuft.³⁰ Disse idealer er blandt andet baseret på et ræsonnement om, at retlige regler er givet på forhånd, og at jo større fornuften er i et normsystem, jo større er dets retlige gyldighed.³¹ Naturretten opdeles i den relative naturret og den hypotetiske naturret, hvor den relative naturret er en variation af naturretten, der tager hensyn til ”menneskets syndige natur”.³² Den retspolitiske analyse vil dog hovedsageligt inddrage den hypotetiske naturret, der skal anvendes for at finde frem til, hvad retten bør være, fordi denne kategori er udtrykket for det absolutte normsystem. Den økonomiske analyse derimod vil både inddrage den relative og den hypotetiske naturret.

1.5.3   Teori  og  retsfilosofi  

Når der i afhandlingen sondres mellem, hvad retten er, og hvad retten bør være, tages udgangspunkt i David Humes teori om forskellen mellem er og bør³³ fra et generelt synspunkt. Når man beskæftiger sig med, hvad retten er, foretages der en analyse af en eksisterende regel eller lov, hvilket kaldes for deskriptiv ret, fordi analysen søger at forklare, hvordan reglen eller loven fungerer i praksis, uden hensyntagen til andre faktorer.

Den normative ret beskæftiger sig med, hvad retten bør være, hvor man måler en given regel eller lov op imod perfektion, der eksempelvis kan være baseret på moral og etik.

Deskriptiv ret og normativ ret er umiddelbart hinandens modsætninger, da en retsregel ikke kan have en deskriptiv karakter og en normativ karakter på samme tid. Hvis en regel er, er den deskriptiv, og hvis den bør være der, er den således ikke en realitet på det pågældende tidspunkt. Omvendt kan man ikke sige, at en retsregel, der ikke bør være en del af et retssystem, er det samme som en regel, der

30 Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D. 2011. Side 326.

31 Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D. 2011. Side 326-327 om Normsystemet.

32 Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D. 2011. Side 327.

33 Hume, David. 1739-1740. A Treatise of Human Nature. Harmondswoth: Penguin. Bog III, Del I, Sektion I.

er, idet det vil betyde, at alle regler der er, ikke burde være der. Dette er heldigvis ikke tilfældet.

Retsteorien for den retsdogmatiske analyse er retsrealismen, og som beskrevet ovenfor i dette afsnit anvendes retsteorien naturret dels i den økonomiske analyse og dels i den retspolitiske analyse. Den væsentligste forskel er, at naturretten ikke skelner imellem ret og moral, dvs. at retten kun er ret, hvis den er moralsk korrekt, og dermed kan der ifølge naturret ikke være forskel.³⁴ Retsrealismen søger ikke at fastlægge retten, men derimod at forudsige den. Ifølge Ross og retsrealismen er retten først ret, når den er blevet anerkendt, og i det øjeblik den bliver anerkendt.³⁵ Det vil sige, at Ross overlader beslutningen om, hvorvidt en retsregel er gældende, til dommeren. Dommeren afgør, om en regel finder anvendelse på en given tvist eller ej, og i hvilket omfang den anvendes. Der kan dog ske ændringer i dommerens anvendelse af en given retsregel over tid, og derfor er det kun i det øjeblik, den bliver anvendt, at den anses som værende gældende ret.³⁶

Dermed inddrages et aspekt af adfærd i den juridiske analyse, og netop adfærd kan defineres ved hjælp af den økonomiske teori ud fra konsekvensanalyser. I det følgende afsnit gennemgås det økonomiske analysegrundlag, herunder metode og teori.

1.6   Økonomisk  analysegrundlag   1.6.1   Økonomisk  metode  

Efter den retsdogmatiske analyse, der udleder, hvad der er gældende ret, er det ud fra problemformuleringen relevant at undersøge, om gældende ret er efficient, og om der er plads til forbedring. Til dette formål foretages en økonomisk analyse, der inddrager de relevante økonomiske teorier i forhold til det overordnede formål.

Først anvendes økonomisk efficiensteori på gældende ret for at udlede, hvorvidt denne er efficient eller inefficient. Se endvidere afsnit 1.3.1 for en oversigt over afhandlingens struktur. Med udgangspunkt i KL’s mening og negative udtalelser om de gældende regler på udbudsområdet omkring forhandlingsmuligheden mellem parterne, er reglerne umiddelbart inefficiente, men der er brug for teoretiske og

34 Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D. 2011. Side 337.

35 Ross, Alf. 1971. Side 90.

36 Ross, Alf. 1971. Side 55; at gældende ret er nugældende ret.

videnskabelige beviser for endeligt at kunne fastslå dette. Det er således relevant at se på, hvilke muligheder der er for at ophæve forhandlingsforbuddet, og hvilke eventuelle konsekvenser dette vil medføre. Hertil anvendes den neoklassiske teori som grundlag for diskussionen om, hvorvidt der er mulighed for at skabe en større værdi ved forhandling eller ej. Uafhængigt af det endelige resultat, om der er behov for forhandling eller ej, vil dette være baseret på en antagelse om, at parterne er fuldt rationelle. For at udfordre denne tilstand anvendes adfærdsteorien, og herunder teorien om begrænset rationalitet, for at bringe det foreløbige resultat, og dermed også muligheden for et økonomisk supplement til retsvidenskaben, nærmere en realistisk og virkelighedsnær tilstand.

Adfærdsteorien opstod sammen med en kritik af den neoklassiske profit- maksimeringshypotese og antagelsen om, at virksomhedens adfærd ikke ændrer sig over tid.³⁷ Ræsonnementet bag denne kritik kan forklares ud fra en idé om, at et problem kan anskues fra forskellige vinkler. Hvis man forestiller sig, at et objekt (en virksomhed, en juridisk tvist, et offentligt udbud, e.l.) placeres i en firkantet glasmontre, kan man se objektet fra flere forskellige sider.

Ved at kigge på objektet fra den ene side af montren ser man den fra én vinkel, for eksempel den neoklassiske vinkel, og fra den anden side ses eksempelvis den adfærdsteoretiske side.

Det vil sige, at jo flere sider eller vinkler man ser og analyserer objektet fra, jo mere vil man vide om objektet, og derfor er der ikke nødvendigvis ’kun’ fire sider af montren. På samme måde kan man forklare samspillet mellem jura og økonomi: Der er to forskellige fagområder, som kan anskue problemer fra to forskellige vinkler, og ved at kombinere disse skaber man en mere omfattende og dækkende forklaring af det pågældende problem. Neoklassisk teori og adfærdsteori er som udgangspunkt rivaler og direkte modsætninger i deres respektive opfattelser af menneskets rationalitet. Neoklassisk teori forudsætter ubegrænset rationalitet, og adfærdsteori inddrager en begrænsning på virksomhedens rationalitet. Derfor er disse to ’sider’ i montren grundlaget for den økonomisk analyse.

37 Knudsen, Christian. 1997. Økonomisk metodologi Bind 2 - Virksomhedsteori og Industriøkonomi.

København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag. 2. udgave. Side 135. Herefter benævnt 'Knudsen, Christian. 1997. Sidetal'

Figur    1.5  (Egen  tilvirkning)  

1.6.1.1     Retsøkonomisk  metode  

Den anvendte økonomiske metode foretages ud fra den retsøkonomiske fremgangsmåde. Som pendant til den juridiske metode, der søger at udlede, hvad retten er, er formålet med den retsøkonomiske metode at udlede, hvad retten bør være, med anvendelsen af økonomisk teori og analyse. Retsøkonomien er en økonomisk disciplin, der analyserer retten på økonomisk vis³⁸, og i dette tilfældet er udgangspunktet for den retsøkonomiske analyse forhandlingsforbuddet inden for udbudsretten.

1.6.2   Økonomisk  teori  

De valgte økonomiske teorier, der skal anvendes som teoretisk udgangspunkt for den økonomiske analyse, er, som beskrevet ovenfor: efficiensteori, neoklassisk teori og adfærdsteori. Disse vil blive beskrevet yderligere herunder med de relevante underliggende emner.

Økonomisk efficiensteori: Et af formålene i den økonomiske analyse er at redegøre for, om gældende ret er økonomisk efficient. Det er dermed nødvendigt at fastslå, hvilken form for efficiens der er tale om. Overordnet set findes der forskellige former for efficiens, der hver især repræsenterer et forskelligt mål og dermed forskellige definitioner af efficiens. De udvalgte efficiensdefinitioner er henholdsvis Pareto- optimalitet, Kaldor-Hicks-efficiens og dynamisk efficiens, og for sammenhængens skyld vil de nærmere definitioner blive gennemgået i selve analysen. Pareto- optimalitet og Kaldor-Hicks-efficiens har et kortsigtet og meget nutidigt perspektiv, og den dynamiske efficiens er medtaget grundet dens langsigtede natur.

Efter definitionerne af de forskellige efficiensformer sammenlignes disse for at vælge den efficiensform, der skal være pejlepunktet for afhandlingens overordnede efficiensanalyse.

Neoklassisk teori: Den neoklassiske teori skal anvendes på den del af den økonomiske analyse, der søger at vise konsekvenserne af udbud, hvor der ikke foreligger et forhandlingsforbud, og skal dermed finde frem til, hvorvidt der er behov for at regulere forhandlingsmulighederne mellem parterne. Mere specifikt skal

38 Eide, Erling og Stavang, Endre. 2009. Rettsøkonomi. Oslo: Cappelen Akademisk Forlag. 2. opplag. Side 23-24. Herefter benævnt 'Eide, Erling og Stavang, Endre. 2009. Sidetal'.

teorien beskrive den ultimativt mulige værdi, der kan opnås i spillet mellem parterne.

Neoklassisk teori spiller en stor rolle i mikroøkonomien og den økonomiske teori generelt og er hovedsageligt baseret på idéen om fuldt rationelle spillere i økonomiske transaktioner. Det væsentligste neoklassiske kendetegn er profitmaksimeringshypotesen, som også er en af hovedantagelserne i mikroøkonomien. Christian Knudsen beskriver strukturen i neoklassisk teori som en situationsbegrænsningscentreret heuristik, der lægger så mange ydre begrænsninger på en beslutningstager, at der til sidst kun er én mulighed at vælge, også kaldet

’single-exit’.³⁹ Den neoklassiske tankegang er således på en måde ensporet og går ufortrødent efter den økonomiske efficiens ved at antage, at alle spillere på et givent marked handler fuldt rationelt for tilsammen at skabe det økonomisk efficiente resultat.

Coase teoremet⁴⁰, opkaldt efter dets udvikler Ronald Coase, bygger på en teori om, at hvis man ser bort fra transaktionsomkostninger, parternes forhandlingsstyrke og allokering af nytten, så vil efficiente løsninger blive maksimeret og opstå på egen hånd.⁴¹ Omvendt kan man sige, at netop transaktionsomkostningerne, forskel i forhandlingsstyrke og en nødvendig nytteallokering kan være stopklodser for udviklingen af efficiente løsninger. Derfor ses der bort fra disse variable faktorer i den neoklassiske analyse for derved at udforske rummet for mulige efficiente løsninger uden begrænsninger. Det klassiske Coase-problem er mellem to virksomheder, hvoraf den ene er til gene for den anden, som for eksempel en støjende fabrik, der generer en nærtliggende lægepraksis. Den moralske og etiske (og umiddelbart også den juridiske) løsning på dette problem vil gå ud over fabrikken, da det er dennes støj, der udløser problemet. Fabrikken kan eventuelt sanktioneres med bøder for at skabe et økonomisk incitament til at udvikle mindre støjende maskiner. Ifølge Coase er det dog ligeså meget lægens praksis, der indirekte udløser problemet, fordi dennes beliggenhed er til gene for fabrikken.

Derfor argumenterer Coase teoremet for, at lægen kan løse problemet til langt færre omkostninger ved eksempelvis at rykke selve klinikken til den modsatte side af huset eller installere lydtætte vinduer i sin praksis.

39 Knudsen, Christian. 1997. Side 51.

40 Coase, Ronald H. Oktober 1960. The Problem of Social Cost. The Journal of Law and Economics. Volume III; Milgrom, Paul og Roberts, John. 1992. Side 38.

41 Milgrom, Paul og Roberts, John. 1992. Economics, Organization & Management. New Jersey: Prentice Hall. Side 38. Herefter benævnt 'Milgrom, Paul og Roberts, John. 1992. Sidetal'.

På et marked, hvor parterne er fuldt rationelle, og hvor der er fuld information mellem dem, kan der opstå problemer og forhindringer i den virkelige verden. På et neoklassiske marked er der behov for endnu et økonomisk teoretisk perspektiv for at finde den efficiente løsning – nemlig adfærdsteorien.

Adfærdsteorien: Adfærdsteorien er den fælles betegnelse for de forskellige adfærdsteorier, der gør op med den klassiske neoklassiske teori. Begge bidrag til den økonomiske teori søger at opnå økonomisk efficiens, men det, der adskiller dem, er deres forskellige opfattelser af, hvad der skal gøres gældende for at opnå dette mål.

I modsætning til den neoklassiske teori anerkender adfærdsteorien, at mennesker ikke er i stand til at være fuldt rationelle. Den skiller derimod agenterne ad og lader dem agere på deres egen måde. Adfærdsteorien løsriver sig fra den mikroøkonomiske tankegang ved at lade begrænset rationalitet påvirke beslutningsprocesser frem for at antage, at agenternes beslutningsprocesser er ubegrænsede.⁴²

Adfærdsteorien er relevant i denne analyse, fordi den analyserer konsekvenserne, positive som negative, ved at ophæve forhandlingsforbuddet på udbudsområdet ud fra parternes respektive adfærd. Den offentlige part består eksempelvis af flere forskellige individuelle ’underparter’ (se afsnit 1.4), og det kan i nogle tilfælde også gøre sig gældende for den private part. Neoklassikere vil antage, at alle disse parter vil handle ens og rationelt, mens adfærdsteoretikere vil anerkende, at parterne handler individuelt og nogle gange irrationelt.

De anvendte teorier og resultaterne af deres respektive analysedele sammenfattes afslutningsvis i en spilteoretisk matrix. Dette spil udspilles først og fremmest for at finde Nash-ligevægten, og dernæst inddrages efficiensteorien, som den er beskrevet ovenfor i dette afsnit, for en grundig afvejning af spillets resultat. Nash-ligevægten findes under den antagelse, at hver spiller har sin egen strategi, hvilket der bør tages hensyn til, når spillet udspilles.⁴³

1.6.3   Hypotesedannelse  

Udover den materielle del af afhandlingen om forhandlingsforbuddet i EU-udbud, er formålet ligeledes at skabe en økonomisk bro, der skal forbinde retsdogmatikken og retspolitikken. Grundlaget for denne bro bør generaliseres således, at den ikke

42 Knudsen, Christian. 1997. Side 130.

43 Milgrom, Paul og Roberts, John. 1992. Side 262-263.

begrænser sig til kun at kunne anvendes i forbindelse med forhandlingsforbuddet.

Derfor vil der sideløbende med den økonomiske konsekvensanalyse blive opstillet en mere generel teoretisk analyse. Fremgangsmåden for det samlede økonomiske kapitel (kapitel 3) vil være at påbegynde den materielle del af analysen og efter hvert af disse afsnit trækkes de generelle teoretiske betragtninger ud til den sideløbende analyse. Fremgangsmåden er opstillet i følgende figur:

Den generelle teoretiske analyse opbygges af hypoteser, der slutteligt bringes sammen til en syntese. En hypotese er et udsagn, der hypotetisk er korrekt, såfremt det endnu ikke er gjort gyldigt. Hypoteser kan desuden opfattes som teorier, og dermed er der ligeledes tale om en løbende teoridannelse i det økonomiske kapitel. I forhold til den endelige syntese skabes denne ved at bringe de foreløbige hypoteser sammen på et nyt plan via en kritisk tilgang til hypoteserne og deres opbygning.

1.7   Retspolitisk  metode  

Den integrerede del af denne afhandling er en retspolitisk analyse, der kombinerer de juridiske resultater med de økonomiske for til sidst at komme frem til den mest efficiente regel om forhandling mellem parterne, der både kan accepteres i den juridiske og i den økonomiske verden. Ovenfor, under retsøkonomisk metode i afsnit 1.6.1.1, er det fastslået, at netop denne er en ren økonomisk disciplin og anses således ikke for at kunne(eller skulle) være en del af gældende ret. Motivationen for denne afhandling er at åbne for brugen af økonomisk teori i den juridiske verden og skabe et bredere og mere moderne grundlag for behandlingen og udviklingen af retsregler.

Ved at følge den økonomiske bro fra retsdogmatikken kommer man til retspolitikken, der hovedsageligt beskæftiger sig med, hvad retten bør være. Denne betragtning er endvidere opdelt i de lege ferenda og de sentendia ferenda, hvor de lege ferenda er direktiver til lovgiver om, hvordan og i hvilken udstrækning en retsregel bør ændres, og de sentendia ferenda er direktiver til retsanvenderen (dommeren) om, hvordan

Figur    1.6  

og i hvilken udstrækning en retsregel skal anvendes.⁴⁴ Lovgiver og dommer har ikke nødvendigvis det samme syn på en given retsregel, forstået på den måde, at der kan opstå en forskel i formålet mellem udarbejdelsen af retsreglen hos lovgiver – og anvendelsen af retsreglen hos dommeren. Denne forskel nødvendiggør et valg mellem de lege ferenda og de sentendia ferenda i forhold til nærværende afhandling og metoden for den retspolitiske analyse.

Neoklassikere vil, jf. definitionen i afsnit 1.6.1.1, ikke kunne skelne mellem de to begreber, da den efficiente udarbejdelse af en retsregel vil være lig den efficiente anvendelse af samme regel. Det umiddelbare adfærdsteoretiske modsvar til denne observation er, at udarbejdelsen af retsregler nærmest er neoklassisk efficiente, fordi disse bliver foretaget uden egentlig udførelse i praksis. Anvendelsen af retsregler vil dog være underlagt en række menneskelige faktorer som juridisk for-forståelse, helhedsvurderinger, formålsfortolkninger og dommerens egen opfattelse af retsreglen.⁴⁵ Anvendelsen af retsregler vil derfor ikke umiddelbart resultere i neoklassiske resultater, der er lig formålet bag og idégrundlaget for udarbejdelsen.

Valget af metodegrundlag for den retspolitiske analyse er de lege ferenda, således at den samlede retspolitiske analyse udgør et direktiv til lovgiver (som i dette tilfælde er EU-Kommissionen) om, hvad der bør være gældende ret i forhold til forhandling mellem aktørerne i EU-udbud. Den specifikke fremgangsmåde for analysen beskrives nærmere i kapitel 4.

1.8   Afgrænsning  

I forhold til den juridiske analyse afgrænses der fra udbudsformen konkurrencepræget dialog, eftersom der hér er tale om udbud af særligt komplekse kontrakter.⁴⁶ Forløbet under konkurrencepræget dialog, som beskrevet i direktivforslagets art. 29, er så omfattende, at det helt automatisk vil begrænse antallet af udbud under denne udbudsform på grund af de høje omkostninger, den medfører.⁴⁷ Der afgrænses således fra konkurrencepræget dialog, da denne udbudsform er for speciel til at skabe en overordnet løsning.

44 Ross, Alf. 1971. Side 421; Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D. 2011. Side 29.

45 Ross, Alf. 1971. Side 91.

46 Jf. Direktivforslag KOM(2011) 0896 artikel 28.

47 Nielsen, Ruth. 2010. Side 146.

Udbudsformen udbud med forhandling vil ligeledes ikke være en del af den egentlige retsdogmatiske analyse, da der hér fokuseres på en bredere og mere overordnet adgang til forhandling. Når denne udbudsform inddrages i analysen efter udredelsen af gældende ret, afgrænses der fra udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse.

Da denne afhandling har sit udgangspunkt i offentlige danske myndigheder og det danske erhvervsliv, vil der ikke blive taget hensyn til en eventuel påvirkning fra andre EU-medlemslande. Afhandlingens omfang og problemstilling omfatter som hovedregel ikke andre holdninger til EU-udbudsreglerne end danske.

I forhold til den økonomiske del af afhandlingen inddrages der ikke flere økonomiske teorier end dem, der er anført ovenfor i afsnit 1.6.2. Særligt afgrænses der fra principal-agent teorien, som typisk ville blive anvendt, når der tales om forhandling.

Da afhandlingen ikke behandler selve forhandlingssituationen, men derimod den overordnede adgang til forhandling, afgrænses der herfra.

2   Juridisk  analyse  

2.1   Indledning  

I forhold til afhandlingens opbygning og struktur starter den samlede analyse med en retsdogmatisk analyse af, hvad der er gældende ret på området for forhandling mellem aktørerne i EU-udbud.

Den retsdogmatiske analyse behandler først den primærretlige regulering inden for EU, som gør sig gældende for alle EU- retlige områder. Herefter analyseres de relevante udbudsformer, offentligt udbud og begrænset udbud, hvor forhandlings- forbuddet gør sig gældende, og dernæst en definition af, hvad forhandlingsforbuddet indebærer, og hvordan det skal fortolkes.

Slutteligt behandles direktivforslaget med de relevante artikler i forhold til forhandlingsforbuddet.

Efter den retsdogmatiske analyse af forhandlingsforbuddet vil der blive fokuseret på muligheden for at ophæve forhandlingsforbuddet fra et juridisk perspektiv. Dette påbegyndes med en analyse af udbudsformen udbud med forhandling for at fastlægge, hvilke krav der skal opfyldes ud fra de nugældende regler, før der kan gives lovlig adgang til forhandling. Denne del af analysen er ment som en inspiration til den videre behandling af afhandlingens problemstilling. Herefter fokuseres der på de juridiske konsekvenser, der vil være ved at ophæve forhandlingsforbuddet, og hvilke kompromiser der potentielt skal indgås på lovgiverniveau, før en ophævelse af forbuddet vil kunne realiseres.

2.2   Forhandling  i  EU-­‐udbud  

Den primærretlige regulering inden for EU omfatter først og fremmest EU’s traktater og sidenhen også de generelle retsprincipper, der udspringer af disse. Offentlige udbud er omfattet af traktaterne og principperne, uanset om de falder under

Figur    2.1  

udbudsdirektivet eller ej. Denne opdeling afhænger af den offentlige kontrakts tærskelværdi. Som eksempel kan nævnes, at offentlige bygge- og anlægskontrakter skal have en minimumværdi på 5 mio. EUR for at være underlagt EU- udbudsreglerne, jf. direktivforslaget art. 4, litra a. Traktaten om den Europæiske Union art. 3 (3) beskriver EU’s indre marked, der ”arbejder for … en social markedsøkonomi med høj konkurrenceevne” samt ”solidaritet mellem medlemsstaterne”. Retsprincipperne og det generelle forhandlingsforbud, som vil blive beskrevet nærmere i afsnit 2.2.1, har stor tilknytning til EU’s mål om at skabe konkurrence på det indre marked, hvilket, som udgangspunkt, gør det problematisk at hæve forhandlingsforbuddet.

2.2.1   Retsprincipper  i  EU  

EU-domstolen har udviklet en række overordnede retsprincipper, der skal følges i retsafgørelser, hvilket skaber en objektivitet og ensartethed i EU-retten, uden at denne kommer til at virke overreguleret.⁴⁸

2.2.1.1  Gennemsigtighedsprincippet  

Det overordnede princip inden for EU-udbud er gennemsigtighedsprincippet.⁴⁹ På trods af det omfattende ligebehandlingsprincip, som vil blive beskrevet i afsnit 2.2.1.2, er princippet om gennemsigtighed af en mere generel natur.

Gennemsigtighedsprincippet er et gennemgående princip i EU-retten og skal derfor respekteres, hvad enten et udbud falder inden for udbudsdirektivets grænse for tærskelværdier eller ej. Ved at sikre gennemsigtighed for de involverede aktører skaber man samtidig en mulighed for øget konkurrence mellem disse og dermed også en indirekte ligebehandling mellem aktørerne. Princippet skal sikre gennemsigtighed og gennemskuelighed for offentlige kontrakter, forstået på den måde, at der skal være offentlighed omkring oplysningerne for en given sag.⁵⁰ På udbudsområdet betyder dette, at alle nødvendige oplysninger i forbindelse med et offentligt udbud skal være offentligt tilgængelige, således at alle interesserede aktører har adgang til oplysningerne og har samme vilkår som eventuelle konkurrenter. Gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet er tæt

48 Hartley, TC. 2010. The Foundations of European Union Law. New York: Oxford University Press. 7.

udgave. Side 141. Herefter benævnt 'Hartley, TC. 2010. Sidetal'.

49 Hartley, TC. 2010. Side 160. På engelsk: Legal Certainty.

50 Nielsen, Ruth. 2010. Side 98.

knyttet inden for udbudsretten, jf. Hospital Ingenieure-sagen⁵¹, hvor det fremgår, at

”ligebehandlingsprincippet … indebærer en forpligtelse til gennemskuelighed, således at det er muligt at fastslå, at princippet er blevet overholdt.” Det udledes således heraf, at hvis gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet bliver fulgt korrekt, da vil de resterende udbudsregler ligeledes blive overholdt, fordi disse principper er så essentielle og grundlæggende for udbudsretten.

Gennemsigtighedsprincippet optræder sammen med ligebehandlingsprincippet i direktivforslaget og vil blive nærmere behandlet nedenfor.

2.2.1.2  Ligebehandlingsprincippet  

På linje med de forudgående principper fremgår ligebehandlingsprincippet også i direktovforslaget, men for forståelsens skyld vil princippet blive beskrevet både fra et generelt EU-retligt synspunkt og dernæst fra den mere specifikke udbudsretlige synsvinkel.

Ligebehandlingsprincippet er udtryk for et generelt forbud mod forskelsbehandling og diskrimination i EU. Art. 18 TEUF forbyder forskelsbehandling på baggrund af nationalitet, og denne artikel har, sammen med tilsvarende artikler, udviklet det generelle diskriminationsforbud. I sagen Sotgiu v Deutsche Bundespost⁵² er der fastslået følgende: ”Reglerne om ligestilling … forbyder ikke blot åbenlys forskelsbehandling begrundet i nationalitet, men desuden enhver form for skjult forskelsbehandling, som ved anvendelse af andre kriterier reelt fører til det samme resultat”. Endvidere ses det i Überschär-sagen⁵³, at ”Det generelle lighedsprincip … er et grundlæggende princip i fællesskabsretten. Efter dette princip må ensartede situationer ikke behandles forskelligt…”. Det kan således udledes af disse to sager, at der uanset retsområde gælder et generelt princip om ligebehandling. Jf. citatet fra Überschär-sagen gælder det desuden, at lignende og fremtidige sager heller ikke må behandles forskelligt. Dermed spiller retspraksis en stor rolle i forhold til ligebehandling i EU for både de private aktører, de offentlige myndigheder og medlemslandene.

51 Hospital Ingenieure-sagen: Sag C-92/00, præmis 45. Sagen fastslog at der er en nær sammenhæng mellem gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet.

52 Sotgiu v Deutsche Bundespost: Sag C-152/73, præmis 11. Sagen fastslog (sammen med øvrige domme) at der ikke må foreligge forskelsbehandling.

53 Überschär-sagen: Sag C-810/79, præmis 16. Sagen etablerer ligebehandlingsprincippet som et af de generelle retsprincipper i EU-retten.

Direktivforslagets artikel 15, stk. 1 er den fælles betegnelse for de to ovenstående principper og lyder: ”De ordregivende myndigheder behandler økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde.” På linje med de forudgående direktiver er der et krav om gennemsigtighed og ligebehandling, som har vist sig at skabe fremgang på det europæiske marked ved blandt andet at sikre mere konkurrence og lavere priser for offentlige kontrakter.⁵⁴ Det primære formål med principperne i direktivet er overordnet ikke- diskriminering, der skal sørge for, at de involverede aktører er dækket af deres grundlæggende unions-rettigheder, når det kommer til konkurrencen om de offentlige kontrakter.⁵⁵ Det kan hermed konkluderes, at der ikke må ske konkurrencefordrejning på det indre marked. Der står skrevet i betragtning (11) til direktivforslaget, at der kun er pålagt overholdelse af de grundlæggende principper om gennemsigtighed og ligebehandling, og at medlemsstaterne desuden skal have en vis valgfrihed ”til at planlægge valg af leverandører på den måde, de finder mest hensigtsmæssigt”. Dette åbner for en vis fleksibilitet for aktørerne i udbuddet på en sådan måde, at de får adgang til at planlægge udbuddet mere frit, så længe retsprincipperne bliver overholdt. Denne diskussion fortsætter i afsnit 2.4.

2.2.1.3  Nærhedsprincippet  og  proportionalitetsprincippet  

Nærhedsprincippet og proportionalitetsprincippet er begge reguleret i artikel 5 i traktaten om den europæiske union, henholdsvis nr. 3 og nr. 4.⁵⁶

Disse to retsprincipper har en vis tilknytning til hinanden ud fra deres respektive definitioner. Nærhedsprincippet inden for EU hænger sammen med subsidiaritetsprincippet, jf. TEU artikel 5, og indeholder et krav om, at EU kun må fastlægge regler på områder, hvor det kan godtgøres, at disse bedre kan opfyldes på et fællesskabsplan fremfor på nationalt plan i de enkelte medlemsstater.

Direktivforslaget opfylder dette krav på baggrund af erfaringer om, at EU-regulering på udbudsområdet er med til at skabe og sikre det indre marked, fordi den øger konkurrencen mellem aftagere af offentlige kontrakter.⁵⁷

Proportionalitetsprincippet kan siges at være en forlængelse af nærhedsprincippet, da dette princip sikrer, at udarbejdelsen af retsregler kun må ske i

54 KOM(2011) 0896, begrundelse pkt. 1, side 3

55 KOM(2011) 0896, begrundelse pkt. 1, side 3

56 Traktat om Den Europæiske Union.

57 KOM(2011) 0896, begrundelse pkt. 3, side 6