Kandidatafhandling Copenhagen Business School, 2014
Bestyrelsesansvar i aktieselskaber med fokus på de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer
-‐
Liability for the board of directors in joint-‐stock companies with focus on the employee representation
Forfatter:
Emil Berning
Vejleder:
Økonomisk: Thomas Rønde
Juridisk: Troels Michael Lilja
Antal tegn: 169.665 Antal sider: 89
Cand.merc.(jur.) 28. februar 2014
Indholdsfortegnelse
SUMMARY……….. 4
1. INTRODUKTION TIL EMNET……… 5
1.2 Problemformulering………...…6
1.3 Juridiske metode………6
1.4 Økonomisk metode………. 6
1. 5 Juridiske afgrænsninger………. 6
1.6 Økonomske afgræsninger……….. 7
2. VALG AF LEDELSESSTUKTUREN……….. 8
2.1 Indledning……… 8
2.2 Generalforsamlingen………... 8
2.2.1 Ledelsesmodeller……….. 9
2.2.2 Den enstrengede ledelsesstruktur……… 9
2.2.3 Den tostrengede ledelsesmodel……… 10
2.2.4 Den Halvandenstrengedeledelsesmode……….. 10
2.3 Ændring af ledelsesmodel………..11
2.4 Afsluttende bemærkninger………... 11
3. LEDELSENS OPGAVER OG PLIGTER………. 13
3.1 Indledning………. 13
3.2. Bestyrelsens opgaver………. 13
3.3 Bestyrelsens medlemmer………. 14
3.3.1 Krav til bestyrelsens medlemmer……… 16
3.3.2 Kompetencekrav………..……….. 17
3.3.3 Udtræden af bestyrelsen………..………. 17
3.4 Bestyrelsesmøderne………..………... 18
3.4.1 Bestyrelsens beslutningsdygtighed……… 19
3.4.2 Utilbørlige dispositioner………..………. 20
3.4.3 Protokol………..……….……… 21
3.4.4 Forretningsorden……….. 21
3.4.5 Inhabilitet……….. 22
3.4.6 Tavshedspligt………... 23
3.4.7 Repræsentation, tegningsret og prokura……….. 24
3.5 Det øverste ledelsesorgans aflønning………...26
3.6 Afsluttende bemærkninger………..28
4. BESTYRELSENS ERSTATNINGSANSVAR……… 30
4.1 Indledning……… 30
4.2 De almindelige erstatningsregler………. 30
4.2.1 Ansvarsgrundlag……….. 31
4.2.2 Culpa ansvar………. 31
4.2.3 Økonomisk tab………... 32
4.2.4 Kausalitet……….. 32
4.2.5 Adækvans………. 33
4.2.6 Værnet interesse……….. 33
4.3 Bestyrelsens ansvarsnorm……….. 33
4.3.1 Dissens………. 34
4.3.2 Nytiltrådte bestyrelsesmedlemmer………. 35
4.3.3 Fratrådte bestyrelsesmedlemmer………. 36
4.3.4 Décharge……… 37
4.4 The Business Judgment Rule………. 38
4.4.1 Duty of care……… 39
4.4.2 Duty of loyalty………. 40
4.5 Håbløshedstidspunktet……… 42
4.6 Bestyrelsesansvarsforsikring………. 42
4.7 Generalforsamlingsansvar……….. 43
4. 8 Afsluttende bemærkninger……… 44
5. FORHOLDSREGLER FOR AT UNDGÅ ET ERSTATNINGSANSVAR……….. 45
5.1 Indledning……….. 45
5.2 Bestyrelsens brug af ekstern rådgivning………45
5.3 Information om virksomhedens økonomiske situation……… 47
5.4 Bestyrelsens aktivitetsniveau……… 49
5.5 Afsluttende bemærkninger………..50
6. INTERESSEKONFLIKTER UDLEDT AF PRINCIPAL – AGENT TEORIEN………. 52
6.1 Indledning……….. 52
6.2 Principal-‐Agent teorien………. 52
6.2.1 Rationalitet og nyttemaksimering………. 53
6.2.2 Asymmetrisk information……… 53
6.2.3 Transaktionsomkostninger……….55
6.2.4 Interessenternes interesse og risikoprofil………. 56
6.2.5 Opportunisme……….. 58
6.2.6 Agentomkostninger………. 59
6.3 Afsluttende bemærkninger………..60
7. INTERESSEKONFLIKTER UDLEDT AF SELSKABSLOVEN……… 61
7.1 Indledning……….. 61
7.2 Aktionærernes ejendomsret………61
7.3 Valgperiode………... 62
7.4 Beskyttelse mod afskedigelse………. 63
7.5 Tillidsrepræsentanter………. 64
7.6 Afsluttende bemærkninger………..65
8. INCITAMENT FOR AT MINIMERE INTERESSEKONFLIKTER……… 65
8.1 Indledning………. 66
8.2 Uddannelse og kurser………. 66
8.3 Variabel aflønning for at mindske interessekonflikter………. 67
8.4 Bestyrelsens erstatningsansvar………77
8.5 Afsluttende bemærkninger………..80
9. DISKUSSION AF ERSTATNINGSANSVAR OG BESTYRELSESFORSIKRING……… 81
10. KONKLUSION……… 85
11. LITTERATURLISTE………... 87
Summary
The purpose of this master thesis is to establish and analyze the personal liability risk for the members of the board of directors, and determine what conflicts of interest is established due to the separation of control and ownership, especially regarding the right for employee representation in the board of directors.
The first part of this thesis seeks to clarify what the rules are in the Danish company law regarding the board of director’s responsibilities and duties. There it is clarified that there is no requirement for qualifications for the individual members, but it is expected that the board is qualified as a group, and that the liability risk for each member is based on the principle that there has to be a committed a fault to be liable. It is established by the courts that the liability of the board is individual for each member even though the board often will be accountable as a group or acquitted as a group. The courts have also determined that the employee elected board members have the same right and obligations as the rest of the board. Furthermore it is established that the company can take out insurance, so that the board members only will be liable if they have intentionally violated their duties.
In the economic part it is first clarified what the theory is behind the principal agent problem. It is established that there are several conflicts of interest as a consequence of the separation and ownership, there amongst bounded rationality, asymmetric information and different risk profiles. This conflict of interest only seems to get enhanced with the right for employee representation in the board. Secondly it is established what specific conflicts arise from the company law in regard to the protection of the employee elected board members. Thirdly it is examined what the stockholders can do to eliminate this conflict of interest. Utility calculations are simulated to illustrate how both board insurance and incentive pay can eliminate the conflict of interest.
The final part is a discussion of the consequences a liability insurance will have for all of the involved parties including the Danish society, and if there are economic efficiencies.
1. Introduktion til emnet
I august 2008 gik den amerikanske finansierings-‐ og investeringsbank, Lehman Brothers, konkurs. Dette blev starten på den globale kriser der har medført flere konkurser i udlandet såvel som i Danmark. I Danmark er de mest kendte konkurser Roskilde-‐ og Amager Bankernes, og i august 2013 gik det store danske entreprenørfirma Phil & Søn også konkurs. Disse har efterfølgende medført en stribe konkurser, og derfor er der i de sidste par år også kommet øget fokus på bestyrelsens pligter og erstatningsansvar. Dette er grundet af, at der er mange interne faktorer i et selskab, der er medvirkende til, hvordan det klarer sig.
Fokus kommer derfor på bestyrelsens opgaver og ansvar. Bestyrelsens opgaver er sporadisk omtalt i selskabsloven, og ansvaret baseres på almindelige culparegler. Det er derfor vanskeligt at indkredse emneområdet, da der mangler specifikke retningslinjer. Ud fra domstolspraksis er det dog muligt at udlede retningslinjer, men nødvendigvis er de er de ikke konkrete, men antager karakter af uspecifikke retningslinjer og er dermed genstand fortolkning og deraf følgende usikkerhed. I det følgende søges det at fortage en nærmere afgrænsning, som dog vil være underlagt skøn , og dermed en hvis usikkerhed.
Ikke mindst volder de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmers rolle tvivl. I princippet har de sammen funktion som de generalforsamlingsvalgte, men da de samtidig er i et afhængigheds forhold til virksomheden grundet deres ansættelse, kommer de let i en dobbelt rolle, som medvirker til at gøre deres funktion uklar, og som fremhæver betydningen af, at der skal foretages en afvejning imellem deres loyalitetspligt overfor virksomheden og aktionærerne, og deres tilsvarende interesse i at varetage medarbejdernes og dermed arbejdspladserne bevaring. Nærværende afhandling forsøger blandt andet at belyse dette skisma, men søger også på et mere generelt grundlag at belyse bestyrelsesmedlemmernes opgaver og ansvar, og dermed de økonomiske vilkår, hvorunder bestyrelsens optræder. Herunder påvises det, at der altid må foretages en konkret vurdering ud fra den foreliggende situation, og at det derfor ikke er muligt at fastlægge generelle retningslinjer, som gør det muligt at slå op i en opslagsbog for at udlede resultatet.
1.2 Problemformulering
Hvad er de gældende regler for bestyrelsens pligter og erstatningsansvar, og differentieres der mellem generalforsamlingsvalgte og medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer, og hvilke interessekonflikter opstår der i forbindelse med separation af ejerskab og kontrol? Hvilken betydning har bestyrelsesansvarsforsikring for bestyrelsens risikoprofil og hvem gavner den?
1.3 Juridiske metode
Den juridiske analyse af problemformuleringen vil blive udarbejdet efter den retsdogmatisk metode. Gældende ret belyses, for bestyrelsens opgaver og pligter, med fokus på de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer. Dette gøres for derefter at kunne udlede, hvad den gældende ansvarsnorm er.
Ansvarsnormen kan ikke udledes alene fra selskabsloven, og derfor vil den juridiske analyse også gøre brug af anbefalingerne for god selskabsledelse, retspraksis og relevant juridisk litteratur.
1.4 Økonomisk metode
Den økonomiske problemstilling vil blive belyst ved hjælp af principal-‐agent teorien, som er en del af coporate governace teorien, der netop omhandler de problemstillinger der kan opstå ved separation af ejerskab og kontrol. Der vil generelt blive fokuseret på hvordan aktionærerne kan maksimere deres forvente afkast, hvilke også det mest udbredte i litteraturen, da den primært består af amerikanske bøger og artikler, hvor et ”shareholder” perspektiv er det altovervejende.
1. 5 Juridiske afgrænsninger
Opgavens formål er at præcisere, hvad der ligger til grund for, at der kan gøres et erstatningskrav gældende mod bestyrelsen og de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer. Den anvendte lovgivning vil være selskabsloven og kun hvor det findes relevant vil der blive inddraget anden lovgivning Der vil ikke blive fokuseret på de juridiske forarbejder, der ligger til grund for medarbejdernes ret til at lade sige repræsentere i det øverste ledelsesorgan, da dette syntes mere at være en politik overvejelse.
1.6 Økonomske afgræsninger
Der er fortaget en afvejning af hvilke interesse konflikter der findes mest interessant, og derefter behandlet disse. Desuden er der i kraft af at afhandlingen har haft fokus på de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer, ikke undersøgt de udefra kommende incitamenter der kan mindske interesse konflikterne, men der imod hvad der internt i selskabet kan gøres for at mindske interessekonflikterne.
2. Valg af ledelsesstukturen
2.1 Indledning
Dette kapitel klargøres opbygningen af selskabets ledelsesorgan samt hvilke muligheder, selskaber har for at forme ledelsesorganet i selskabet i lyset af ændringerne med den nye selskabslov fra 2010.
2.2 Generalforsamlingen
Det øverste organ i et aktieselskab er generalforsamlingen, og det er her kapitalejerne har ret til at træffe beslutninger, jf. SL § 76 stk. 1. Dette skal forstås således, at generalforsamlingen kan træffe beslutninger om selskabets drift, men udførelsen af disse beslutninger tilfalder bestyrelsen eller direktionen, alt efter hvilken ledelsesstuktur der er valgt.1 Generalforsamlingen vil normalt benytte sig af en traditionel mødeform, medmindre samtlige kapitalejere er enige eller vælger at fravige lovens krav til form og frister jf. SL § 1-‐3.2 Generalforsamlingen skal efter SL § 111 beslutte, hvilken ledelsesstruktur der ønskes for det pågældende selskab. Valgmulighederne af ledelsesstuktur kom med selskabsloven fra 2010, og disse gør det muligt for selskabet at vælge enten den klassiske danske model med en bestyrelse og en direktion jf. SL § 111, nr. 1. eller et tilsynsråd og en direktion jf. SL § 111, nr. 2. SL § 111 skaber en valgfrihed, som ikke tidligere var muligt jf. ASL § 59, stk. 1. som foreskrev at et aktieselskab skulle have en bestyrelse. Formålet med den nye valgfrihed er at skabe større fleksibilitet vedrørende ledelsesstukturen i kapitalselskaber og at gøre det mere attraktivt for især udenlandske virksomheder at etablere sig eller investere i Danmark.3
Når der skal vælges bestyrelse eller tilsynsråd, skal flertallet af medlemmerne vælges af generalforsamlingen jf. SL § 120, stk. 1. Desuden har alle selskaber med mere end 35 ansatte gennemsnitligt over 3 år retten til at vælge medarbejdere i bestyrelsen jf. SL § 140.
1 Paul Krüger Andersen: Aktie-‐ og anpartsselskabsret side 372
2 Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side 263
2 Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side 263
3 Jan Schans Christensen: Kapitalselskaber side 443
2.2.1 Ledelsesmodeller
Som beskrevet ovenfor har generalforsamlingen i et aktieselskab to forskellige muligheder for at vælge ledelsestype. Den enstrengede-‐ og den tostrengede model. Denne sondring er dog meget generel, og de fleste lande har ikke så klare retningslinjer, at man direkte kan sige, hvilken streng de benytter. Den klassiske danske model, før SL blev vedtaget, blev i litteraturen betegnet som et modificeret tostrenget system, men efter SE-‐forordningen skulle Danmark vælge, om det skulle betragtes som et enstreget-‐ eller tostrenget system, og valget blev betegnelsen enstrenget. 4 jf. nedenfor.
2.2.2 Den enstrengede ledelsesstruktur
Den enstrengede ledelsesstruktur er som tidligere nævnt en videreførelse af aktieselskabsloven, hvorefter bestyrelsen kunne sidde i direktionen. Dette indebærer, at bestyrelsen har til opgave at varetage den overordnede og strategiske ledelse jf. SL § 111, nr. 1. Den overordnede og strategiske ledelse indebærer, at det er bestyrelsens ansvar at sikre en forsvarlig organisation af virksomheden, herunder investeringer og finansiering af selskabet.5 Hvis der opstår specielle tilfælde, som kan have indflydelse på virksomhedens forsatte drift, skal direktionen fremlægge disse for bestyrelsen, som så træffer de endelige beslutninger. Til at forestå den daglige ledelse skal bestyrelsen ansætte en direktion, som kan bestå af en eller flere personer enten fra bestyrelsen eller som er udefrakommende jf. SL § 111 nr. 1, . En direktør må ikke være formand eller næstformand i bestyrelsen jf. § SL § 111 nr. 1.
Bestyrelsen skal som minimum bestå af tre personer, og juridiske personer kan ikke besætte bestyrelsesposter jf. SL § 111 stk. 2. Desuden skal flertallet af bestyrelsen bestå af personer, som ikke er direktører i virksomheden. Hvis hele direktionen består af bestyrelsesmedlemmer, vil der være tale om den klassiske anskuelse af den enstrengede ledelsesmodel, men da man i Danmark oftest ikke har en direktion bestående udelukkende af bestyrelsesmedlemmer, kan man betegne det klassiske danske system som en halvandenstrenget model.
4 Paul Krüger Andersen: Aktie-‐ og anpartsselskabsret side 298
5 Peer Schaumburg-‐Müller og Erik Werlauff: Selskabsloven med kommentarer: side 531
2.2.3 Den tostrengede ledelsesmodel
Den tostrengede ledelsesmodel adskiller sig væsentligt fra den klassiske danske selskabsopbygning, da al ledelse af selskabet skal varetages af direktionen og tilsynsrådet. Dette indebærer, at direktionen ligesom tidligere skal varetage den daglige drift af selskabet, men også foretage de overordnede og strategiske beslutninger i selskabet jf. SL § 117, stk. 2. Tilsynsrådet skal kun, i forhold til en bestyrelse, ansætte og afskedige direktionen, samt føre tilsyn og kontrollere direktionens arbejde.6 Tilsynsrådet skal ligesom bestyrelser bestå af minimum 3 personer jf. SL § 111 stk. 2.
I en ledelsesstuktur med et tilsynsråd er det ikke tilladt at være medlem af både direktionen og tilsynsrådet jf. SL stk. 1. nr. 2. Formålet med indførelsen af tilsynsråd har således været, at man har ønsket en mulighed for en ledelsesstruktur, hvor kontrolorganet er fuldstændigt uafhængigt af det udøvende organ i selskabet. Det ligger netop i navnet ”den tostrengede ledelsesmodel”, at der er to forskellige organer, der tilsammen danner den samlede ledelsesstruktur, hvorimod den rene enstrengede model er en samlet ledelse, da samtlige medlemmer i bestyrelsen også er en del af direktionen.
2.2.4 Den Halvandenstrengede ledelsesmodel
Den klassiske danske ledelsesmodel kan betegnes som en sammensmeltning af den enstrengede-‐ og tostrengede ledelsesmodel, da den indeholder elementer fra begge modeller. Den halvandenstrengede ledelsesmodel har flere elementer fra den enstrengede, da der er to organer, der begge har ledelsesbeføjelser, og der vil oftest være personer, der besidder en dobbelt rolle i form af en plads i både direktionen og bestyrelsen. Hovedparten af bestyrelsen må ikke være direktører i selskabet jf. SL § 111 stk. 1, hvilket ikke ville være tilfældet, hvis det var en ren enstrenget ledelsesmodel. Den danske ledelsesmodel kan dog ikke betragtes som et tredje alternativ. Da der i 2010 skulle vedtages en ny selskabslov, blev det besluttet, at den danske model, vil blive betegnet som den enstrengede model.
6 Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side 368
2.3 Ændring af ledelsesmodel
Som tidligere beskrevet skal et kapitalselskab vælge, hvilken ledelsesmodel der ønskes for en bestyrelse, jf. SL § 111 stk. 1,1 og for et tilsynsråd. SL § 111 stk. 1.
Valget skal fremgå i vedtægterne, jf. SL § 28 stk.1 nr. 6, og skrives i stiftelsesdokumentet ,jf. SL § 25. Hvis selskabet ønsker at ændre ledelsesstukturen i selskabet, kræves det, at der laves en vedtægtsændring. Dette vil som udgangspunkt kræve et kvalificeret flertal, som, medmindre andet er nedfældet i vedtægterne, kræver 2/3 af de afgivne stemmer og 2/3 af de repræsenterede stemmer på generalforsamlingen jf. SL § 106 stk. 1.
2.4 Afsluttende bemærkninger
Med selskabsloven fra 2010 er det blevet muligt for selskaber at vælge et alternativ til den klassiske ledelsesmodel. Det er ikke muligt at konkludere, hvilken ledelsesmodel der er bedst, da de har hver deres fordele og ulemper, og det vil være op til det enkelte selskab at vælge den rigtige model for dem. Hvis et selskab vælger den enstrengede model, vil den åbenlyse fordel være at bestyrelsen vil have langt større indsigt i selskabet, altså have ”fingeren på pulsen” og derfor være opmærksom på eventuelle problemer eller muligheder.
Dette giver mulighed for en bedre kontrol af den daglige ledelse, men det kan også argumenteres, at det gør selskabet sårbart, da personsammenfaldet mellem bestyrelse og direktion, gør at der skal laves kontrol af eget arbejde. Desuden vil det også have en betydning for de medarbejdervalgte bestyrelses-‐ eller tilsynsrådsmedlemmer. Hvis selskabet har valgt den enstrengede ledelsesmodel, og de øvrige kriterier ellers er opfyldt, vil selskabet være tvunget til at have medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer i forhold til medarbejdervalgte tilsynsrådsmedlemmer. Igen vil der ikke være noget entydigt svar, om det er fordel eller en ulempe, men kapitalejerne vil skulle afgive større indflydelse under den enstrengede model, end hvis selskabet havde valgt den tostrengede ledelsesmodel. Dette skyldes, at de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer vil have større indflydelse over selskabet, end hvis de medarbejdervalgte skal være i tilsynsrådet, da tilsynsrådet kun har en kontrollerende opgave over for de andre ledelsesorganer i selskabet. Den tostrengede ledelsesmodel vil derimod have en klar opdeling mellem de ledende og kontrollerende instanser i selskabet,
og derfor kan der augmenteres for en mere effektiv kontrol af ledelsen, da denne ikke besidder en dobbelt rolle.
3. Ledelsens opgaver og pligter
3.1 Indledning
Dette kapitel vil gennemgå ledelsens opgaver og pligter efter selskabsloven med primært fokus på bestyrelsen. Tilsynsråd og direktion vil også blive belyst, hvor det findes relevant, da direktionens opgaver og pligter varierer efter hvilken ledelsesstruktur, der er valgt. Desuden vil mange af de samme regler være gældende både for tilsynsrådet og for bestyrelsen. Medarbejdervalgte til det øverste ledelsesorgan vil også blive behandlet, når der er særregler for disse, men ellers gælder, at de er underlagt de samme regler som de resterende medlemmer.
Kapitlet vil kun behandle udvalgte bestemmelser i selskabsloven, som er fundet relevante i forhold til den videre behandling af bestyrelsesansvaret.
3.2. Bestyrelsens opgaver
Bestyrelsens primære opgaver består i at varetage den overordnede og strategiske ledelse af selskabet, samt sikre en forsvarlig organisation jf. SL § 115.
SL § 115 nr. 1-‐5 regulerer en række konkrete forhold, som skal hjælpe bestyrelsen med at udføre det nødvendige tilsyn med direktionens arbejde.7 Ordlyden ”påse” anvendes i SL § 115, hvorfra det kan udledes, at det ikke nødvendigvis er bestyrelsen selv, som skal foretage tilsynet, men blot sikre at opgaverne udføres.8 Af punkterne i SL § 115 fremgår, at bestyrelsen skal ”påse”
at
1) Bogføringen og regnskabsaflæggelsen er tilfredsstillende,
2) De fornødne procedurer for risikostyring og interne kontroller er etableret, 3) Bestyrelsen løbende modtager den fornødne rapportering om selskabets finansielle forhold,
4) Direktionen udøver sin opgave på behørig vis og efter bestyrelsens retningslinjer
5) at kapitalberedskabet til enhver tid er forsvarligt, herunder at der er likviditet til at opfylde nuværende og fremtidige forpligtigelser.
7 Erik Werlauff: Selskabsret side 394
8 Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side 366
3.3 Bestyrelsens medlemmer
Generalforsamlingen vælger flertallet af bestyrelsens medlemmer, jf. SL § 120, stk. 1. og dette vedtages ved relativt, simpelt stemmeflertal, jf. SL § 105, stk. 1.
Hvis der forekommer stemmelighed, og vedtægterne ikke forholder sig til dette, afgøres valget ved lodtrækning, jf. SL § 105, stk. 1, 4. pkt.
Det kan være nedfældet i vedtægterne, at en offentlig myndighed eller andre har ret til at udpege et eller flere medlemmer til bestyrelsen eller tilsynsrådet jf. SL § 120, stk. 2 og dermed afvige fra udgangspunktet om, at bestyrelsens-‐ eller tilsynsrådets medlemmer vælges på generalforsamlingen.9 Vedtægterne kan indeholde bestemmelser om, at forskellige kapitalklasser har ret til at udpege et vist antal medlemmer uanset princippet om relativt simpelt flertal.
I et kapitalselskab, der gennemsnitligt har beskæftiget 35 medarbejdere eller mere i en periode på 3 år, vil medarbejderne have ret til at vælge et antal medlemmer til det øverste ledelsesorgan. Opgørelsen af, om selskabet har beskæftiget 35 medarbejder over de sidste 3 år, bliver optalt ved, at selskabet til ATP har indbetalt et beløb svarende til 105 gange 45,5 hele ugebidrag. Personer, der er meldt som en del af direktionen til Erhvervs-‐ og Selskabsstyrelsen, vil ikke tælle med. Dette gælder ligeledes for medarbejdere, der har permanent arbejdsplads uden for dansk højhedsområde.10
Medarbejderne har ret til minimum at vælge to medlemmer, og maksimum halvdelen af det resterende øverste ledelsesorgan, samt suppleanter for disse jf.
SL § 140. Dermed vil der maksimalt være 1/3 af det øverste ledelsesorgan, der er medarbejdervalgt, medmindre de generalforsamlingsvalgte bestyrelsesmedlemmer udgør et ulige tal, da der så vil blive rundet op i antallet af medarbejdervalgte, der har ret til at sidde i bestyrelsen. Det øverste ledelsesorgan skal derfor minimum bestå af 5 personer, hvis medarbejderne har valgt at benytte sig af retten til at blive repræsenteret, da flertallet skal vælges af generalforsamlingen jf. SL § 120, stk. 1. Retten til at lade sig repræsentere i det øverste ledelsesorgan skal vedtages af medarbejderne og kræver, at minimum halvdelen stemmer for jf. SL § 142. Ordningen kan dog gennemføres uden valg, hvis ledelsen og medarbejderne er enige herom.
9 Jan Schans Christensen: Kapitalselskaber Aktie-‐ og anpartsselskabsret side 456
10 Erik Werlauff: Selskabsret side 594
Medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer vælges for en periode på 4 år11 og vil bevare deres plads, selvom rettigheden til selskabsrepræsentation bortfalder, ved at selskabet ikke længere har 35 ansatte. Dog vil en nedskæring af generalforsamlingsvalgte bestyrelsesmedlemmer kunne tvinge nogen af de medarbejdervalgte til at også at fratræde. 12 Dette skal ses i lyset af, at flertallet af bestyrelsens medlemmer skal vælges på generalforsamlingen jf. SL § 120, stk. 1.
Hvis der forekommer en nedskæring af de generalforsamlingsvalgte bestyrelsesmedlemmer fra 6 til 4, vil det medføre, at en ud af de tre medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer må fratræde sin post. Det antages, at den af de medarbejdervalgte, der har modtaget flest stemmer, vil være den, der er tvunget til at fratræde bestyrelsen. Altså det medlem, der sidder på yderste mandat.13
De medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer vil også være beskyttet mod afskedigelse på samme vilkår som tillidsrepræsentanter.14 Dette skyldes, at de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer er i et afhængighedsforhold til selskabet, og ikke vil kunne udføre deres opgaver og pligter som ledelsesmedlem, hvis de risikerer at miste deres job.
De medarbejdervalgte medlemmer til det øverste ledelsesorgan har samme rettigheder, pligter og ansvar som de øvrige bestyrelsesmedlemmer. Det findes besynderligt, at bekendtgørelsen om medarbejderrepræsentation vælger ordlyden medarbejderrepræsentant, da det fremgår af § 20,15 at de skal ligestilles med de øvrige medlemmer af det øverste ledelsesorgan. Dermed skal de varetage aktionærenes interesse og ikke medarbejdernes, hvilket fremgår af anbefalingen for god selskabsledelse, som også understøttes i litteraturen, og derfor bruges den bedre og mere præcise definition ”medarbejdervalgte” i denne afhandling. Både Jan Schans Christensen, Peer Schaumburg-‐Müller og Bernhard Gomard, for at nævne nogen, understøtter dette synspunkt og bruger betegnelse medarbejdervalgt, da ordlyden ”medarbejderrepræsentant” henviser til, at det er medarbejdernes interesse, der varetages.
11 Bekendtgørelse om medarbejderrepræsentation i aktie-‐ og anpartsselskabet § 19
12 Erik Werlauff: Selskabsretten side 596
13 Erik Werlauff: Selskabsretten side 596
14 Bekendtgørelse om medarbejderrepræsentation i aktie-‐ og anpartsselskabet § 21
15 Bekendtgørelse om medarbejderrepræsentation i aktie-‐ og anpartsselskabet
Ved generalforsamlingens valg af bestyrelsesmedlemmer skal information om kandidaternes ledelseshverv i andre erhvervsdrivende selskaber oplyses, således at kapitalejernes beslutningsgrundlag er tilstrækkeligt. Kapitalejerne får således mulighed for at vurdere, hvorvidt kandidaterne er egnede til at bestride hvervet, samt om de har den nødvendige tid og hermed ikke er engageret i for mange foretagender andet steds.16 Det er ikke vurderet nødvendigt, at information om kandidater, som bestrider ledelseshverv i egne hundrede procent ejede datterselskaber, oplyses til generalforsamlingen, jf. SL § 120, stk. 3, 1. pkt. Af økonomi-‐ og Erhvervsministeriets modernisering af selskabsloven fremgår, at der med ledelseshverv menes direktørstillinger og bestyrelsesposter, hvorefter det modsætningsvis kan anføres, at medlemmer af tilsynsrådet ikke er omfattet af bestemmelsen.17
Komitéen for god selskabsledelse anbefaler, at bestyrelsen bør sammensættes, så den er kvalificeret til at varetage alle bestyrelsens opgaver. Desuden anbefaler den blandt andet, at generalforsamlingen fastsætter krav vedrørende alder, og at bestyrelsesmedlemmerne er på valg hvert år. Ydermere anbefales, at minimum halvdelen af de generalforsamlingsvalgte bestyrelsesmedlemmer er uafhængige.
Der opstilles en række betingelser for, hvornår et medlem er uafhængigt, hvilket overordnet omhandler, at personen ikke skal have nogen interesse i selskabet eller besiddet en lederstilling inden for de sidste 5 år.18 Dette vil ikke være gældende for de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer, da disse ikke er valgt ind af generalforsamlingen. Anbefalinger vil derfor ikke sikre, at bestyrelsen er uafhængig, da de medarbejdervalgte ikke kan betragtes som uafhængige.
3.3.1 Krav til bestyrelsens medlemmer
Det gælder efter SL § 112, stk. 1, at medlemmer af et kapitalselskabs ledelsesorganer skal være myndige personer og ikke må være under værgemål jf.
værgemålsloven § 5 eller samværgemål jf. værgemålsloven § 7, jf. SL § 112, stk. 1.
Hermed modsætningsvis, at juridiske personer ikke kan bestride poster i
16 Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side. 375
17 Betænkning 1498/2008, s. 311
18 Komitéen for god selskabsledelse: Anbefalinger for god selskabsledelse side 16
selskabets ledelse, hvorfor der skal være tale om fysiske personer.19 Dog har man, jf. SL § 112, stk. 2, fraveget udgangspunktet for så vidt angår rederiaktiesleskaber, hvorefter et enkeltmandsfirma eller et interessentskab kan bestride posten som direktør forudsat, at de øvrige betingelser i SL § 112, stk. 1 er opfyldt.20
3.3.2 Kompetencekrav
Selskabsloven indeholder ingen krav til bestyrelsesmedlemmernes faglige kvalifikationer. I Økonomi-‐ og Erhvervsministeriets Modernisering af selskabsloven udtaler udvalget, at de ikke har fundet det nødvendigt at indsætte regler om bestyrelsesmedlemmernes individuelle kvalifikationer, da sådanne krav vil være for indgribende i selskabernes selvbestemmelsesret. 21 Bestyrelsesmedlemmernes kompetence skal ikke vurderes individuelt, men ud fra den samlede kompetence, som de besidder som en enhed.
3.3.3 Udtræden af bestyrelsen
SL § 121, stk. 1. forskriver, at et medlem af bestyrelsen altid kan vælge at fratræde bestyrelsen efter eget ønske. Hvis et bestyrelsesmedlem vælger at udtræde, skal bestyrelsen informeres. Er bestyrelsesmedlemmet ikke valgt ind af generalforsamlingen, skal den pågældende, der har valgt bestyrelsesmedlemmet ind, underrettes. Retsvirkningen af udtrædelsen vil være gældende, fra beskeden er givet til bestyrelsen og hermed ikke først, når det bliver registreret i Erhvervsstyrelsen.22 Hvis bestyrelsen ikke følger SL § 11, som kræver, at ændringer i selskabets forhold skal registreres hos Erhvervsstyrelsen, vil det være muligt for det udtrædende medlem selv at anmelde dette.
Udtrædelsestidspunktet kan have væsentlig betydning ved vurderingen af et eventuelt erstatningsansvar, og der kan under særlige omstændigheder stilles skærpede krav således, at det udtrædende medlem ikke blot kan nøjes med at underrette bestyrelsen, men samtidig skal give meddelelse til ejerne.
19 Kapitalselskaber Aktie-‐ og Anpartsselskaber, s. 455
20 Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side 362
21 Betænkning 1498/2008, s. 316
22 Erik Werlauff: Selskabsret, s. 391
De, som har valgt et bestyrelsesmedlem ind, kan samtidig afsætte det pågældende medlem, jf. SL § 121, stk. 1. Ved afsættelse af generalforsamlingsvalgte medlemmer gælder, at dette gennemføres ved simpel flertal, jf. SL § 105. I tilfælde af, at selskabets direktør besidder en bestyrelsespost, og han ønskes afsat, kan direktørkontrakten indeholde bemærkning om, at ved opsigelse som direktør i selskabet skal direktøren samtidig fratræde bestyrelsen.23 Samme udgangspunkt gælder, hvis et medlem, der er valgt af medarbejderne, ikke længere er ansat i selskabet, jf. SL § 121, stk.
2.
Hvis selskabet ikke har en suppleantordning, påhviler det den resterende del af bestyrelsen at foranledige nyt valg af medlem, som kan bestride den afgåede post den resterende tid af valgperioden. Hvis valget af et nyt medlem påhviler generalforsamlingen, kan dette udskydes til næstkommende ordinære generalforsamling forudsat, at bestyrelsen stadig er beslutningsdygtig, jf. SL § 121, stk. 2.
3.4 Bestyrelsesmøderne
Selskabsloven stiller ikke krav til, at der afholdes et bestemt antal bestyrelsesmøder, men foreskriver i stedet bestyrelsesformanden at sikre, at der afholdes møder når der er behov for det, jf. SL § 123, 1. pkt.
Bestyrelsesformanden skal samtidig sikre, at så vidt muligt samtlige medlemmer indkaldes til møderne. Frekvensen af møder bør forøges, når virksomheden står over for betydelige udfordringer, eller når selskabet er i vanskeligheder.24 Udover formanden kan et medlem af ledelsen eller den af generalforsamlingen valgte revisor forlange, at bestyrelsen indkaldes, jf. § 123, stk. 1. Direktøren har ret til at deltage og udtale sig ved bestyrelsesmøderne, medmindre der forligger særlige grunde til at fravige det, f.eks. hvis direktørens ansættelsesvilkår skal drøftes. Samme udgangspunkt gælder for den generalforsamlingsvalgte revisor, når punkter, som vedrører årsrapporten, behandles, jf. SL § 123, 2. og 3. pkt.
Bestyrelsesmøderne afholdes som udgangspunkt på dansk, men kan, såfremt det er nedskrevet i vedtægterne, afholdes på et andet sprog, jf. § 126, stk. 1 og 2.
23Peer Schaumburg-‐Müller og Erik Werlauff: Selskabsloven med kommentarer: side. 548
24 Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side. 380
Formålet med bestemmelsen er at sikre, at samtlige medlemmer forstår de behandlede emner og har mulighed for at indgå i eventuelle diskutioner om det, der bliver behandlet til møderne. Dette er for at sikre at medlemmerne har de bedste forudsætninger for at varetage deres opgaver og dermed sikre sig imod at ifalde ansvar.25
3.4.1 Bestyrelsens beslutningsdygtighed
Selskabsloven opstiller et quorumkrav for, at bestyrelsen er beslutningsdygtig.
Dette er som udgangspunkt et krav til, at over halvdelen af samtlige bestyrelsesmedlemmer er repræsenteret. Dog følger det af SL § 124, stk. 1, at selskabets vedtægter kan indeholde krav om en større repræsentationsandel, såfremt dette vurderes hensigtsmæssigt i den pågældende virksomhed.
Quorumkravet i selskabsloven er derfor et minimumskrav. Der vil kunne kræves et forhøjet quorum generelt for bestyrelsesbeslutninger eller blot for beslutninger af bestemte typer.26 Ydermere gælder det, at der, inden der træffes beslutning, skal have været adgang for så vidt muligt samtlige medlemmer til at deltage i sagens behandling, jf. SL § 124, stk. 1, 2 pkt.
Det er dog ikke en forudsætning i henhold til formuleringen i SL § 124, stk. 1., at bestyrelsesmedlemmet fysisk er tilstede, og medlemmet kan således lade sig repræsentere på anden måde. SL § 124, stk. 2 giver tilladelse til, at i de tilfælde, hvor der er valgt en suppleant til medlemmet, og medlemmet på lovlig vis er forhindret i at deltage på mødet, kan medlemmet lade sig repræsentere og give suppleanten adgang til at træde i medlemmets sted. Når en suppleant anvendes som stedfortræder, opnår denne samme retsstilling som medlemmet, hvorefter suppleanten, på lige vilkår med de resterende medlemmer, er personligt ansvarlig for udøvelsen af sit hverv.27 Af samme årsag kan det fraværende medlem ej heller give suppleanten instrukser, da han ikke handler for det fraværende bestyrelsesmedlem. I enkeltstående tilfælde, når dette vurderes betryggende henset til emnet for drøftelserne, kan et medlem give fuldmagt til et andet medlem i stedet for at indkalde en suppleant. Modsat en suppleant vil et
25 Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side 386
26 Erik Werlauff: Selskabsret side. 493
27 Erik Werlauff: Selskabsret side 494
eksisterende medlem med en fuldmagt ikke være nødsaget til at bruge tid og ressourcer på at gøre sig bekendt med sagerne, som behandles, hvorfor anvendelse af fuldmagt kan være hensigtsmæssigt ved kortvarige forfald.
Fuldmagtsgiveren kan instruere modtageren i eksempelvis stemmeafgivelse og vil stadig efter afgivet fuldmagt bære det fulde ansvar for fuldmagtsmodtagerens handlinger. Fuldmagt kan gives således, at denne har virkning på det pågældende møde, men vil ikke kunne anvendes som en fast ordning.28 Anvendelse af fuldmagter kan afskæres, såfremt dette er nedfældet i vedtægterne, eller bestyrelsen i øvrigt har truffet beslutning herom.
Hvert medlem i bestyrelsen har én stemme, og som udgangspunkt afgøres beslutningerne ved simpelt stemmeflertal, jf. SL § 124, stk. 3. Vedtægterne kan indeholde skærpelse af kravet og dermed kræve særligt stemmeflertal, for at beslutningerne kan gennemføres. Ved stemmelighed kan det nedskrive i vedtægterne, at formandens eller, ved dennes forfald, næstformandens, stemme er den afgørende. Såfremt dette ikke fremgår af vedtægterne, og der foreligger stemmelighed, vil forslaget som udgangspunkt være nedstemt29 eller om nødvendigt gennemføres ved lodtrækning jf. SL § 122, 2.pkt,
3.4.2 Utilbørlige dispositioner
Det følger af SL § 127, stk. 1, at ledelsen ikke må disponere således, at selve dispositionen er åbenbart egnet til at skaffe visse aktionærer eller andre en utilbørlig fordel på bekostning af andre aktionærer eller selskabet selv.
Generalklausulen i SL § 108 sikre selskabet og kapitalejerne imod, at selskabets ledelsesorganer handler i klar modstrid med selskabets interesser.
Formuleringen ”åbenbar” i SL § 127 angiver, at bestemmelsen har til formål at afskære ledelsens mulighed for at indgå klart urimelige dispositioner, som kan karakteriseres som en grad af misbrug.30 SL § 127 kan påberåbes af alle kapitalejere uagtet størrelsen af deres andel. Bestemmelsens anvendelse kræver dog, at nogen opnår en fordel på bekostning af andre, hvorfor det er en betingelse, at nogen lider et tab på baggrund af den foretaget dispositionen.
28 Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side. 383
29 Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side. 383
30 Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side. 389
Beslutninger, som træffes af et højere ledelsesorgan, og som er ugyldige og stridende mod lovgivningen eller i øvrigt selskabets vedtægter, må ikke efterkommes af selskabets øvrige ledelse, jf. SL § 127, stk. 1, 2. pkt.
Bestemmelsen gør det klart, at bestyrelsen ikke kan frigøre sig for ansvar blot ved at henvise til en instruks fra generalforsamlingen. Bestyrelsen og dennes medlemmer pålægges således et ansvar til at sikre sig, at dispositionerne som træffes i bestyrelsesregi er retmæssige.31
3.4.3 Protokol
Selskabsloven fastslår, at der skal føres en forhandlingsprotokol over de forhandlinger, som finder sted under møderne jf. SL § 128, stk. 1, og dermed er det ikke kun de trufne beslutninger, som skal indføres i forhandlingsprotokollen, men også de eventuelle drøftelser og forudsætninger, som har medført beslutningen.32 Forhandlingsprotokollen kan efterfølgende have det formål at være et fundament for at arbejde videre med drøftelserne fra bestyrelsesmødet Desuden kan det få betydning for en eventuel ansvarsbedømmelse, hvis der bliver ført en erstatningssag mod bestyrelsen.
Når forhandlingsprotokollen er lavet, skal den underskrives af samtlige tilstedeværende medlemmer, jf. SL § 128, stk. 1. Er der uenighed blandt medlemmerne om den trufne beslutning, eller er et eller flere medlemmer blevet nedstemt, kan medlemmet kræve at få dissens indført i protokollen, jf. SL § 128, stk. 2. Dissens nedskrevet i forhandlingsprotokollen vil efterfølgende kunne medvirke til at frigøre det dissentierende medlem for et eventuelt erstatningsansvar.33
3.4.4 Forretningsorden
Kapitalselskaber skal, uanset valget af bestyrelse eller tilsynsråd, hvis disse består af mere end en person, have en forretningsorden jf. SL § 130 stk. 1. Dette vil altid være tilfældet for et aktieselskab, da bestyrelsen eller tilsynsrådet skal bestå af minimum 3 personer, jf. SL § 111 stk. 2. Forretningsordenen skal hjælpe
31 Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side. 389
32 Erik Werlauff: Selskabsret side 500
33 Erik Werlauff: Selskabsret side 501
bestyrelsen/tilsynsrådet med en ordentlig forberedelse og udførelse af bestyrelsesarbejdet. Det, der nedfæstes i forretningsordenen, skal ses som et supplement til bestemmelserne i selskabsloven og vil ud over de ting, der er opremset i SL § 130 stk. 2,. f.eks. være udsendelse og aflevering af materiale, anvendelse af fuldmagt og hvordan bestyrelsen skal agerer i hastesager.34 I SL § 130 stk. 2. står der skrevet ”bør”, og det må derfor konkluderes, at der ikke findes noget minimumskrav, og forretningsordenen bør derfor udformes, så den er tilpasset virksomhedens behov. Forretningsordenen skal fungere som et hjælpemiddel for både direktion og bestyrelse, og ved en udførlig forretningsorden vil den hjælpe til at overskue, hvad bestyrelsen skal være opmærksom på, og hvilke sager direktionen skal fremlægge for bestyrelsen.
Forretningsordenen kan derfor være medvirkende til at mindske bestyrelsens risiko for at ifalde et erstatningsansvar, for forsømmelighed, da den kan fungere som retningslinjer, for hvad bestyrelsen skal være opmærksomme på.
Forretningsordenen er dog kun en retningslinje ,og bestyrelsen kan vælge at fravige forretningsordenen, hvis dette findes forsvarlig.35
Hvis der skal nedsættes udvalg, kan de være af meget forskellig art, og så skal det enten nedskrives i vedtægterne eller i bestyrelsens forretningsorden, og bestyrelsen kan give udvalg ret til at træffe beslutninger i enkelt sager. Det gælder dog kun stående udvalg.36
3.4.5 Inhabilitet
Medlemmer af bestyrelsen, tilsynsrådet eller en direktør skal varetage selskabets interesser og må derfor ikke deltage i hverken behandlingen eller afgørelsen på bestyrelsesmødet, hvis den pågældende er inhabil jf. SL § 131. Der forekommer inhabilitet, hvis ledelsesmedlemmet har en personlig interesse i enten en aftale mellem selskabet eller et søgsmål. Inhabilitet vil også forekomme, hvis ledelsesmedlemmet har væsentlig interesse i tredjemand, dette kunne være en familie relation eller nære venner.37 Bestyrelsen betragtes som inhabil, hvis
34 Bernhard Gomard & Peer Schaumburg-‐Müller: Kapitalselskaber side 322
35 Thorbjørn Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar side 56
36 Bernhard Gomard & Peer Schaumburg-‐Müller: Kapitalselskaber side 323
37 Eric Werlauff: Selskabsret side 498
