immaterielle aktiver i koncernintern samhandel

(1)

Transfer Pricing forhold ved udnyttelse af immaterielle aktiver i koncernintern samhandel

Mathias Fisker Laursen (100207) Kristoffer Granquist Kjær (100688) Antal fysiske sider: 80

Antal tegn: 176.514 Antal normalsider: 77,58

HD(R) Afgangsprojekt 2019 Onsdag d. 8 maj 2019 Vejleder: Erik Andresen

(2)

INDHOLDSFORTEGNELSE

1 Indledning ... 3

1.1 Problemformulering ... 4

1.2 Afgrænsning ... 5

1.3 Metode og struktur ... 6

1.4 Dataindsamling og kildekritik ... 8

2 TPG 2017 kapitel 1, sektion D – Vejledning i anvendelse af armslængdeprincippet ... 9

2.1 Sektion D.1 – Identifikation af kommercielle og økonomiske forhold ... 9

2.1.1 Kontraktvilkår ... 10

2.1.2 Funktionsanalyse ... 11

2.1.3 Realydelsens egenskaber ... 16

2.1.4 Økonomiske omstændigheder ... 17

2.1.5 Forretningsstrategier ... 18

2.2 Sektion D.2 ‐ Anerkendelse af transaktionen ... 18

2.3 Sektion D 3‐8 – Øvrige forhold ... 19

2.4 Delkonklusion ... 21

3 TPG 2017 kapitel 6 ‐ Immaterielle aktiver... 22

3.1 Definition af immaterielle aktiver ... 22

3.2 Produktions‐ og marketingsaktiver ... 25

3.3 DEMPE funktioner ... 26

3.4 Funktionsanalyse ... 32

3.4.1 Ejendomsret og kontraktuelle forhold ... 34

3.4.2 Funktioner, aktiver og risici... 34

3.5 Immaterielle aktiver med stor usikkerhed på transaktionstidspunktet herunder Hard‐to‐value intangible .. 40

3.5.1 Mekanismer til justering af prisfastsættelse ved stor usikkerhed på transaktionstidspunktet ... 43

3.6 Transaktioner ved udnyttelse af immaterielle aktiver ... 44

3.6.1 Fastsættelse af armslængdevilkår ved udnyttelse af immaterielle aktiver ... 45

3.6.2 Situationer hvor der eksisterer pålidelige referencetransaktioner ... 45

3.6.3 Situationer hvor der ikke eksisterer pålidelige referencetransaktioner ... 46

3.7 Krav til Transfer Princing dokumentation vedrørende immaterielle aktiver ... 47

4 TPG 2017 kapitel 2 – Profit Split Metoden ... 50

4.1 Generelt om Profit Split Metoden ... 51

4.2 Hvornår er Profit Split den mest hensigtsmæssige metode? ... 52

(3)

4.2.1 Styrker og svagheder ... 52

4.2.2 Arten af den kontrollerede transaktion ... 53

4.2.3 Tilgængelighed af pålidelig information ... 55

4.3 Generel vejledning i anvendelse af Profit Split Metoden ... 56

4.3.1 Tilgange til overskudsfordeling ... 56

4.4 Bestemmelse af overskuddet som skal fordeles ... 57

4.4.1 Faktiske eller forventede overskud ... 58

4.4.2 Målemetoder af overskud ... 58

4.5 Fordeling af overskud ... 59

4.5.1 Overskudsfordelingsfaktorer ... 59

4.5.2 Afhængighed af data fra koncernens egne funktioner ... 59

4.5.3 Eksempler på overskudsfordelingsfaktorer ... 60

5 Case – Udnyttelse af immaterielle aktiver herunder fordeling af det resultatmæssige overskud ... 63

5.1.1 Udvikling i Printing koncernen ... 63

5.1.2 De økonomiske omstændigheder ved salg af 3D‐printere ... 65

5.1.3 Realydelsens egenskaber (Blueprint®) ... 66

5.1.4 Forretningsstrategi ved salg af Blueprint® ... 66

5.1.5 6‐trinsanalysen i relation til Blueprint® ... 67

6 Konklusion ... 77

7 Perspektivering – Overdragelse af DEMPE funktioner ... 79

8 Litteraturliste ... 81

Bilag 1 – Anvendte forkortelser i hovedopgaven ... 83

Bilag 2 – Oversigt over figurer i hovedopgaven ... 84

(4)

1 INDLEDNING

Immaterielle aktiver er som led i den økonomiske globalisering blevet en væsentlig brik i værdiskabelsen for at kunne opnå konkurrencemæssige fordele. Udviklingen fra industri‐ til videnssamfund har medført at værdiskabelsen i dag ofte foranlediges af immaterielle aktiver. Førhen var det fysiske produktionsapparatet centrum for værdiskabelse, mens man i dag skal have stærke supplerede kræfter til at understøtte produktionsapparatet. Interessen for at skabe et unikt og værdifuldt produkt understøttes i dag af fænomener såsom forskning, patenter og varemærker som kan muliggøre differentieringen og derved skabe konkurrencemæssige fordele. ¹

I relation til udnyttelse af immaterielle aktiver mellem koncernforbundne selskaber skabes fordele ved effektiv udnyttelse af interne synergier, som ikke vil have været muligt ved transaktioner mellem uafhængige selskaber. Oparbejdelsen og udnyttelsen af disse immaterielle aktiver internt i en koncern skaber skattemæssige tvister ved allokering af indkomsten mellem de enkelte koncernselskaber. Førhen ville placeringen af det juridiske ejerskab være en væsentlig faktor for allokeringen af overskuddet, hvilket skabte et incitament til at placeringen af det juridiske ejerskab og finansieringen lå i lavbeskatningslande.

Med TPG Guidelines fra 2017 herunder de opdaterede præciseringer om udnyttelse af immaterielle aktiver ved løbende koncernintern samhandel, er et af nøglekriterierne for allokeringen af indkomsten at kunne identificere de præcise koncernselskabers bidrag til værdiskabelsen. I lyset af den globale mobilisering herunder eksempelvis at udviklingen kan ske i et sammensurium af selskaber på tværs af landegrænser, kan multinationale koncerner have udfordringer med at allokere det resultatmæssige overskud.

Kompleksiteten i allokeringsfasen understøttes af immaterielle aktiver ofte er unikke og værdifulde, hvorfor sandsynligheden for eksistensen af pålidelige referencetransaktioner er lav. Det medfører at PSM ofte er den mest hensigtsmæssige metode til fastsættelse af armslængdeprisen i kontrollerede transaktioner, som involverer immaterielle aktiver. Prisfastsættelsesmetoden allokerer overskuddet efter koncernselskabernes bidrag til værdiskabelsen, hvorfor referencetransaktioner ikke er genstand for analyse til opnåelse af armslængdevilkår. I den forbindelse vurderes det relevant at supplere håndteringen af de immaterielle aktiver med en analyse af PSM, samt vejlede koncernselskaber i anvendelsen heraf.

1 EY ‐ the power of the invisible 2018

(5)

Eftersom immaterielle aktiver udgør en større andel af selskabernes værdiskabelse, har denne hovedopgave har til formål at vejlede danske moderselskaber i multinationale koncerner med fastlæggelse af armlængdevilkår ved kontrollerede transaktioner, som involverer immaterielle aktiver.

1.1 PROBLEMFORMULERING

Med udbygningen af TPG 2017 herunder opdaterede retningslinjer for immaterielle aktiver, er der sket væsentlige justeringer og krav om mere komplekse allokeringer. Det vil givetvis skabe udfordringer hos de multinationale koncernselskaber i forbindelse med implementering og anvendelse af retningslinjerne. Dette kan resultere i justeringer af koncerninterne kontrakter og overskudsallokering på tværs af landegrænser.

Hovedopgaven skal belyse og vejlede om generel anvendelse af armslængdeprincippet, centrale retningslinjer med fokus på udnyttelse af immaterielle aktiver ved koncernintern samhandel, samt anvendelse af PSM til allokering af overskud foranlediget af immaterielle aktiver. Dette udmønter sig i følgende problemformulering.

Hvilke forhold skal et dansk moderselskab være opmærksomme på i forbindelse med udnyttelse af immaterielle aktiver som led i koncernintern samhandel herunder fordelingen af det resultatmæssige overskud, og hvorledes skal disse håndteres i praksis?

Ovenstående problemformulering vil blive besvaret via følgende underspørgsmål:

 Hvilke forhold i TPG 2017 kapitel 1 sektion D skal et dansk moderselskab i en multinational koncern være opmærksom på ved anvendelse af armlængdeprincippet?

 Hvorledes påvirker retningslinjerne i TPG 2017 kapitel 6 et dansk moderselskab i en multinational koncern i forbindelse med udnyttelse af immaterielle aktiver i løbende koncernintern samhandel?

 Hvordan skal et dansk moderselskab i en multinational koncern forholde sig til fordeling af overskud forbundet med immaterielle aktiver, herunder anvendelsen af prisfastsættelsesmetoden Profit Split, med udgangspunkt i TPG 2017 kapitel 2 del 3 sektion C?

 Hvordan skal forholdene, som er omtalt i TPG 2017 kapitel 1 sektion D, kapitel 6 og kapitel 2 del 3 sektion C i praksis anvendes af et dansk moderselskab, hvis multinationale koncern udnytter immaterielle aktiver i løbende koncernintern samhandel?

Ovenstående problemformulering og dertilhørende underspørgsmål vil blive besvaret ved hjælp af en analytisk gennemgang af relevante TPG kapitler, som løbende vil blive understøttet af praktiske eksempler og slutteligt opsamlet i en egenudviklet case. Det har til formål at forbedre forståelsen af relevante forhold

(6)

vedrørende immaterielle aktiver, når multinationale koncernselskaber skal prisfastsætte kontrollerede transaktioner og allokere overskuddet i overensstemmelse med armslængdeprincippet.

1.2 AFGRÆNSNING

Hovedopgaven omhandler en analyse af Transfer Pricing forhold vedrørende fastlæggelse af kontrollerede transaktioner relateret til udnyttelsen af immaterielle aktiver ved koncernintern samhandel og prisfastsættelse af armslængdeprisen ved brug af PSM. For at opnå et tilstrækkeligt analysegrundlag til besvarelse af problemformuleringen vil rapporten tage udgangspunkt i TGP kapitel 1 sektion D, TPG kapitel 2 sektion C samt TPG kapitel 6. Der afgrænses fra andre forhold i TPG.

Ifølge den danske juridiske vejledning skal de opdaterede kapitler i TPG 2017 alene anses som præciseringer og uddybninger. Hovedopgavens analyse vil tage udgangspunkt de forhold som omtales i TPG 2017 til besvarelse af problemformuleringen.

På vejen til besvarelsen af rapportens problemformulering vil der forekomme forhold vedrørende værdiansættelse af immaterielle aktiver. I den forbindelse vil der ikke foretages beregninger som led i værdiansættelsen. I stedet vil fokus være på relevante forhold som kan påvirke og tilvejebringe værdien af det immaterielle aktiv. Endvidere vil hovedopgaven tage udgangspunkt i Profit Split Metoden, mens øvrige prisfastsættelsesmetoder, kendt af TPG, vil blive omtalt. Hovedopgaven vil ikke gå i dybden med andre metoder til prisfastsættelse, hvorfor det forudsættes at læser har et basalt kendskab hertil.

Hovedopgavens analysegrundlag vil omtale specifikke krav som skal anvendes til en koncerns Transfer Princing dokumentation vedrørende immaterielle aktiver, men overordnet krav om og analyse af oplysning‐

og dokumentationspligt vil ikke være genstand for analyse, hvorfor der afgrænses herfra.

Rapportens fokusområde er Transfer Princing forhold i en koncern, hvorfor der afgrænses overfor selskabsret, told, moms, medarbejder‐ og selskabsskatteretlige forhold.

Til besvarelse af problemformuleringen vil den teoretiske analyse blive suppleret med praktiske eksempler, som er fiktivt opbygget af hovedopgavens forfattere. De praktiske eksempler vil ikke tage stilling til specifikke koncern‐, branche‐ eller produktforhold, da fokus vil være at praktisk iscenesætte generelle forhold og udfordringer ved udnyttelse af immaterielle aktiver ved koncernintern samhandel.

Den afsluttende case vil være mere dybdegående og har til formål at opsamle hovedopgavens analyserede teori, herunder hvilke retningslinjer et dansk moderselskab i en multinational koncern skal tage stilling til ved

(7)

udnyttelse af immaterielle aktiver i koncernintern samhandel. Casen illustrerer processen til afgrænsning af de kontrollerede transaktioner, samt hvilke forhold der kan påvirke resultatfordelingen.

Rapportens formål er at vejlede danske moderselskaber med en selskabsform som A/S eller ApS, som 100%

ejer sine multinationale datterselskaber og derved har direkte kontrol og bestemmende indflydelse over dets udenlandske datterselskaber. Der afgrænses dermed fra indirekte eller kombineret bestemmende indflydelse, samt faste driftssteder, joint ventures, fysiske personer og øvrige selskabsformer.

Der afgrænses fra ny information offentliggjort efter den 17. april 2019.

1.3 METODE OG STRUKTUR

Hovedopgaven vil tage udgangspunkt i den juridiske retsdogmatiske metode.² Metoden er valgt på baggrund af hovedopgavens formål, som er at beskrive, analysere og fortolke gældende ret og retningslinjer inden for Transfer Princing, herunder vejlede danske moderselskaber i en multinational koncern med kontrollerede transaktioner indeholdt immaterielle aktiver. Hovedopgavens struktur er illustreret i figur 1 nedenfor.

Figur 1 – Hovedopgavens struktur

2 http://samples.pubhub.dk/9788793392021.pdf, s. 2

Indledning Kapitel 1

TPG 2017 kapitel 1 sektion D

Kapitel 2

TPG 2017 kapitel 6 Immaterielle

aktiver Kapitel 3

Case ‐ Printing A/S Kapitel 5

Konklusion Kapitel 6

Perspektivering Kapitel 7

TPG kapitel 2 Profit Split

Metoden Kapitel 4

Kilde: Egen fremstilling.

(8)

Hovedopgavens kapitel 2‐6 har til formål at besvare problemformuleringens underspørgsmål. Hvert kapitel vil blive introduceret med en kort indledning og afsluttet med en opsummerende delkonklusion til besvarelse af problemformuleringens delspørgsmål. Hovedopgaven vil ende ud i en hovedkonklusion og perspektivering, der som helhed besvarer problemformuleringen.

Kapitel 2 omhandler anvendelsen af armlængdeprincippet, som er indeholdt i TPG 2017 kapitel 1 sektion D.

Det analyseres, hvilke forhold et dansk moderselskab i en multinational koncern skal være særligt opmærksomme på i relation hertil.

Kapitel 3 analyserer retningslinjerne i TPG 2017 kapitel 6 vedrørende immaterielle aktiver. Kapitlet har til formål at vejlede et dansk moderselskab i en multinational koncern med henblik på udnyttelse af immaterielle aktiver ved løbende koncernintern samhandel. Kapitlet suppleres med praktiske eksempler og krav om TP dokumentation.

Kapitel 4 indeholder en analyse af retningslinjerne for anvendelse af Profit Split Metoden med særligt fokus på immaterielle aktiver. Analysen baseres på den reviderede udgave af TPG 2017 kapitel 2 del 3 sektion C udgivet af OECD i 2018.

Kapitel 5 omhandler en egenudviklet case på baggrund af hovedopgavens analyser i kapitel 2‐4. Casen illustrerer et dansk moderselskab i en multinational koncern, som i praksis skal anvende retningslinjerne i forbindelse med kontrollerede transaktioner, som involverer immaterielle aktiver.

Kapitel 6 indeholder en samlet konklusion, som opsummerer opgavens analyser og som helhed besvarer problemformuleringens spørgsmål.

Kapitel 7 perspektiverer overdragelse af DEMPE funktioner forbundet med det immaterielle aktiv, som i forvejen udnyttes i den løbende koncerninterne samhandel.

(9)

1.4 DATAINDSAMLING OG KILDEKRITIK

Hovedopgaven gør primært brug af kvalitative data fra OECD i form af TPG 2017 og Revised Guidedance on the Application of the Transactional Profit Split Method. Endvidere er der anvendt data fra Skattestyrelsens hjemmeside, herunder afsnit C.D.11 i Den Juridiske Vejledning. Disse data har til formål at vejlede skatteydere og skattemyndigheder i håndteringen af TP forhold. Dataene vurderes på den baggrund pålidelige, gyldige og tilstrækkelige.

Endvidere er der anvendt fagbøger, hvilke ligeledes må anses at have høj validitet, da forfatterne bag ikke vurderes at have kommerciel interesse og anvendte bøger ikke indeholder subjektive betragtninger.

Derudover er der indhentet data i form af hjemmesider, rapporter og artikler, som er udvalgt med pålidelighed som høj prioritet, og der er udelukkende inddraget datakilder, som er vurderet troværdige.

Samtlige data som er anvendt i hovedopgaven, kan karakteriseres som sekundære data, da de udelukkende stammer fra eksterne kilder. ³

I forbindelse med hovedopgavens fiktive case illustreres den praktiske anvendelse af teorien, hvor udvalgte branche og økonomiske omstændigheder er beskrevet ved hjælp af sekundære branche‐ og markedsdata.

3 Andersen, 2008 s. 151

(10)

2 TPG 2017 KAPITEL 1 SEKTION D – VEJLEDNING I ANVENDELSE AF ARMSLÆNGDEPRINCIPPET

I forbindelse med udgivelsen af TPG 2017, er særligt kapitel 1, sektion D, som omhandler anvendelse af armslængdeprincippet, et af de områder der er blevet udbygget i forhold til TPG 2010. Kapitlet vil analysere hvilke forhold denne udbygning har medført, med fokus på hvilke retningslinjer koncerner skal være opmærksomme på i forbindelse med anvendelse af armslængdeprincippet i kontrollerede transaktioner.

Herudover er formålet med dette kapitel af skabe grundlag for de efterfølgende kapitler, idet fastlæggelse og anvendelse af armlængdeprincippet er grundstenen i alle henseender ved prisfastsættelse af kontrollerede transaktioner.

For at anvende armslængdeprincippet er det vigtigt at forstå, hvad dette indebærer. OECD’s definition af armslængdeprincippet fremgår af Artikel 9 i OECD’s modeloverenskomst og beskrives således:

‘’[Where] conditions are made or imposed between the two [associated] enterprises in their commercial or financial relations which differ from those which would be made between independent enterprises, then any profits which would, but for those conditions, have accrued to one of the enterprises, but, by reason of those conditions, have not so accrued, may be included in the profits of that enterprise and taxed accordingly.’’⁴

Beskrivelsen fastslår, at når koncernselskaber har kontrollerede transaktioner, skal disse foretages, som hvis der var tale om separate selskaber og vilkårene for transaktionen skal være, som hvis transaktionen blev handlet mellem to uafhængige selskaber. Hvis en kontrolleret transaktion differerer i forhold til en uafhængig transaktion, kan koncernen risikere, at skattemyndighederne i de berørte lande foretager korrektioner til den skattepligtige indkomst i de respektive koncernselskaber.

2.1 SEKTION D.1 – IDENTIFIKATION AF KOMMERCIELLE OG ØKONOMISKE FORHOLD

Anvendelse af armlængdeprincippet er baseret på en sammenligning af forholdene i en kontrolleret transaktion med de forhold, der ville være tilfældet, hvis selskaberne var uafhængige. Ved anvendelse af armlængdeprincippet er det centralt at foretage en sammenlignelighedsanalyse, som fremgår af Sektion D.1 i kapitel 1 i TPG 2017. Der er to centrale aspekter ved analysen:⁵

4 TPG 2017, punkt 1.6, s. 35, l. 7‐15

5 TPG 2017, punkt 1.33

(11)

Kilde: Egen fremstilling

1. At identificere de kommercielle og økonomiske forhold mellem koncernselskaberne, samt vilkårene og de økonomisk relevante omstændigheder der knytter sig til disse relationer, således at den kontrollerede transaktion er nøjagtigt afgrænset.

2. At sammenligne vilkårene og de økonomisk relevante omstændigheder i den kontrollerede transaktion, med vilkårene og de økonomisk relevante omstændigheder ved sammenlignelige transaktioner mellem uafhængige selskaber.

Den første del af analysen fremgår af Sektion D.1 i kapitel TPG 2017, mens den anden del fremgår af kapitel 2 og 3 i TPG 2017. Vi vil i dette kapitel behandle på den første del af analysen. For at kunne sammenligne den kontrollerede transaktion, er det nødvendigt at identificere de kommercielle og økonomiske forhold. I relation hertil, er det nødvendigt at foretage præcis afgrænsning af den kontrollerede transaktion. For at foretage denne identifikation og afgrænsning anvendes TPG’s fem sammenlignelighedsfaktorer, som fremgår af nedenstående figur.⁶

Figur 2 – De fem sammenlignelighedsfaktorer

Formålet med sammenlignelighedsanalysen er at kunne fastsætte en armlængdepris for den kontrollerede transaktion. De fem faktorer afspejler forhold, som har påvirkning på pris og indtjening i et frit marked, hvorfor det er nødvendigt at fastlægge disse for at kunne finde en intern pris, som svarer til, hvad ville være aftalt mellem to uafhængige selskaber.

2.1.1 KONTRAKTVILKÅR

Den første faktor omhandler kontraktvilkår. Fastlæggelse af kontraktvilkår er nødvendig for at forstå, hvad der er aftalt mellem koncernselskaberne, og efterfølgende sammenligne dem med uafhængige transaktioner, hvor samme vilkår er gældende. Det er vigtigt, at udarbejdelsen af kontraktvilkårene afspejler, hvordan man som koncern har tiltænkt de faktiske forhold skal være. De nedskrevne vilkår skal stemme

6 TPG 2017, punkt 1.36

Kontraktvilkår Funktionsanalyse Realydens

egenskaber Økonomiske

omstændigheder Forretnings‐

strategier

(12)

overens med, hvorledes koncernen har tiltænkt funktionerne faktisk udføres, aktiverne faktisk udnyttes og risici faktisk påtages, på det tidspunkt kontrakten indgås. Dette har betydning, da TPG 2017 fastslår, at der ved uoverensstemmelser mellem nedskrevne vilkår og faktiske vilkår, skal tages udgangspunkt i de faktiske vilkår i sammenlignelighedsanalysen.⁷ De fire øvrige sammenlignelighedsfaktorer skal ligeledes analyseres for at kunne fastlægge de faktiske forhold, da kontraktvilkårene alene ikke fremlægger den nødvendige information, men blot er et udgangspunkt.⁸

2.1.2 FUNKTIONSANALYSE

I transaktioner mellem uafhængige selskaber afspejler kompensationen sædvanligvis de funktioner, som hvert koncernselskab udfører under hensyntagen til de anvendte aktiver og påtagede risici. Formålet med funktionsanalysen er at identificere de udførte funktioner, anvendte aktiver og påtaget risici af koncernselskaber involveret i transaktionen. Denne identifikation er nødvendig for at opnå en forståelse for, hvor værdien skabes og kunne kompensere de involverede selskaber korrekt samt efterfølgende afgøre, hvorvidt der er overensstemmelse mellem det kontraktuelt bestemte og selskabernes faktiske adfærd.

Det er vigtigt, at koncernen har fokus på de økonomisk betydningsfulde funktioner, aktiver og risici. Et selskab kan udføre funktioner, udnytte eller bidrage til aktiver og påtage risici relateret til en transaktion, men hvis disse ikke anses for økonomisk betydelige, og dermed ikke værdiskabende, skal de højst sandsynligt ikke kompenseres. For at udføre funktionsanalysen, anbefaler vi at koncernen benytter sig af TPG udarbejdet 6 step, som er illustreret nedenfor.⁹

Figur 3 – 6‐trinsanalysen af risici i kommercielle og finansielle relationer

7 TPG 2017, punkt 1.46

8 TPG 2017, punkt 1.43

9 TPG 2017, punkt 1.60

Step 1 •Identifikation af de økonomisk betydelige risici

Step 2 •Kontraktuel fordeling af risici

Step 3 •Funktionsanalyse i relation til risici

Step 4 •Fortolkning af step 1‐3

Step 5 •Allokering af risiko

Step 6 •Prissætning af transaktionen

Kilde: Egen fremstilling af TPG 2017, punkt 1.60

(13)

Step 1 – Identifikation af de økonomisk betydelige risici

Det første step i 6‐trinsanalysen er at identificere de økonomisk betydningsfulde risici relateret til den kontrollerede transaktion. I relation til Transfer Pricing definerer TPG 2017 risiko som ’’…the effect of the uncertainty on objectives of the business’’.¹⁰ I de fleste tilfælde er formålet at skabe overskud, hvorfor det risiciene forbundet hermed, som skal identificeres. Disse risici har betydning for TP analysen, da et koncernselskab ikke ville påtage sig betydelige risici uden at forvente et overskud.

Den økonomiske betydning af en risiko afhænger af sandsynligheden og størrelsen af den potentielle profit eller tab som følge af risikoen. TPG 2017 har udarbejdet liste med eksempler på risici, som er illustreret i figur 4 nedenfor¹¹. Listen er ikke udtømmende, men beskriver eksempler på risici, som ofte vil opstå i forbindelse med kommercielle og økonomiske relationer mellem koncernselskaber.

Figur 4 – Typer af risici

Step 2 ‐ Kontraktuel fordeling af risici

Step to i analysen består i at fastlægge den kontraktuelle risikofordeling forbundet med en transaktion. Hvis koncernselskaber indgår i en kontrolleret transaktion, skal der udarbejdes en aftale, som beskriver fordelingen af risici forbundet hermed.

10 TPG 2017, punkt 1.71, side 59, l.14‐15

11 TPG 2017, punkt 1.72

•Risici forårsaget af ekterne markedsfaktorer, så som økonomisk miljø, teknologisk udvikling og konkurrence på markedet.

Strategiske risici & markedsrisici

•Risici forbundet med interne processer, så som kapabiliteten af IT‐

systemer og medarbejdere, samt risici forbundet med ekstern infrastutur, så som transportmuligheder.

Infrastruktur og operationelle risici

•Risici der relatere sig til selskabets økonomiske situation, herunder både interne og eksterne forhold, så som selskabets økonomistyring og finanskriser.

Finansielle risici

•Risici forbundet med prisfastsættelse og betalingsbetingler i kommercielle transaktioner.

Transaktionsrisici

•Risici i forhold til skade og tab i forbindelse med ulykker forårsaget af eksterne faktorer, så som naturkatastrofer.

Ulykkesrisici

(14)

Aftalen skal udarbejdes ex‐ante, hvilket vil sige før transaktionen reelt finder sted. Dette skyldes, at efter transaktionen er sket, kendes udfaldet af risiciene, hvorfor der ikke længere vil være usikkerhed forbundet hermed, og risiciene vil dermed ikke vil være tilstede.¹² Det skal derfor klart fremgå af aftalen, hvilke koncernselskaber som skal bære risiciene forbundet med transaktionen.

Endvidere er det vigtigt at tage højde for at koncernselskaberne som påtager sig risici i aftalen, faktisk er i stand til dette. Koncernselskaberne skal have kompetencerne og kapaciteten til at kunne påtage sig de givne risici. Dette vil blive gennemgået yderligere i step 4.

Step 3 ‐ Funktionsanalyse i relation til risici

I dette step analyseres de faktisk udførte funktioner i relation til de risici, som er forbundet med den kontrollerede transaktion. I step 3 analysen har TPG 2017 særligt fokus følgende faktorer:¹³

‐ Hvilket koncernselskab udfører funktioner i relation til kontrol og styring af risici?

‐ Hvilket koncernselskab tildeles det overskud eller tab, som en materialisering af risiciene medfører?

‐ Hvilket koncernselskab har den finansielle kapacitet til at bære risici?

Når et koncernselskab har kontrol over risici, vil det sige at selskabet tager beslutninger i relation til en risikobåren mulighed, herunder hvorvidt den skal påtages, afskediges eller afvises. Herudover består kontrollen i at træffe beslutninger om, hvorvidt og hvordan man skal reagere på de risici der er forbundet med muligheden.¹⁴

Finansiel kapacitet kan defineres som hvorvidt koncernselskabet har likviditet til at kunne påtage risikoen, afvise risikoen, betale for risikoreducerende funktioner og at bære konsekvenserne af risikoen i tilfælde af risikoen materialiseres.¹⁵ I forhold til sidstnævnte punkt, skal det udelukkende vurderes om koncernselskabet kan bære tab relateret til risikoen, idet hvilket som helst selskab vil kunne bære et overskud.

Step 4 ‐ Fortolkning af step 1‐3

Dette step består i at fortolke oplysningerne i analysen af step 1‐3. Der skal foretages en vurdering af hvorvidt de identificerede risici i step 1 er i overensstemmelse med den aftalte fordeling i step 2 og de faktisk udførte funktioner og påtaget risici i step 3.

12 TPG 2017, punkt 1.78

13 TPG 2017, punkt 1.82

14 TPG 2017, punkt 1.65

15 TPG 2017, punkt 1.64

(15)

Som tidligere nævnt i step 2, er det vigtigt, at der er overensstemmelse mellem den kontraktuelle risikofordeling og den faktiske risikofordeling. Herunder hvorvidt koncernselskaberne, som er tiltænkt skulle bære en risiko, også har kontrollen og finansielt kan bære den.

Såfremt der er overensstemmelse mellem de kontraktuelle vilkår i step 2, og koncernselskabernes faktiske adfærd i step 3, kan koncernen i den videre analyse, blot tage udgangspunkt i fordelingen foretaget i step 2.

I tilfælde af uoverensstemmelser mellem step 2 og step 3, skal koncernen tage udgangspunkt i den faktiske adfærd, som fremgår af step 3 og det vil herefter være nødvendigt at foretage step 5 til re‐allokering af risiciene.¹⁶

De tiltænkte risici skal herfor fordeles realistisk, i forhold til hvilke koncernselskaber som faktisk kan bære den finansielle byrde relateret til risikoen, samt hvilke koncernselskaber som har kontrollen og beslutningskompetencerne. På den måde opnår koncernselskaberne størst sandsynlighed for, at en korrektion til det kontraktuelt bestemte, ikke vil være nødvendig.

Step 5 ‐ Allokering af risiko

Hvis det bliver fastslået i step 4, at koncernselskabet med den kontraktuelle risiko, ikke udøver kontrol over risikoen eller ikke har den finansielle kapacitet til at påtage sig risikoen, skal den tildeles det koncernselskab, som udøver kontrol og har den finansielle kapacitet til at påtage sig risikoen. Ved re‐allokering af funktioner, aktiver og risici, skal koncernselskaber være opmærksom på, at indtægter og omkostninger forbundet hermed ligeledes skal re‐allokeres. Dette skyldes, at uafhængige selskaber vil forvente kompensation for udførte funktioner, anvendte aktiver eller påtaget risici, hvorfor dette også skal være tilfældet mellem koncernselskaber. Denne sammenhæng illustreres i nedenstående figur 5.

Figur 5 – Sammenhæng mellem forventet overskud og FAR

16 TPG 2017, punkt 1.86 Kilde: Egen fremstilling

(16)

Hvis resultatet af trin 1‐4 viser, at flere koncernselskaber både udøver kontrol og har den finansielle kapacitet til at påtage sig risikoen, bør risikoen allokeres til det koncernselskab, som udøver mest kontrol. De øvrige koncernselskaber, der udfører kontrolfunktioner, bør kompenseres hensigtsmæssigt under hensyntagen til vigtigheden af de udførte kontrolfunktioner.¹⁷

Step 6 – Prissætning af transaktionen

Efter de 5 første step i TP analysen er udført, er den kontrollerede transaktion identificeret og afgrænset til hvilke koncernselskaber som udfører funktioner, anvender aktiver og påtager risici. I step 6 skal den kontrollerede transaktion prisfastsættes. Ved prisfastsætningen er det vigtigt, at de involverede koncernselskaber kompenseres proportionalt i forhold til faktisk påtaget risici.¹⁸ Dette kan illustreres ved nedenstående figur 6.

Figur 6 – Eksempel på prissætning af transaktion ved principalstruktur

Service produktion

‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ Afholdte omkostninger + rutinemæssig mark‐up

Producenten fremstiller produkter for Principalen. I step 1 er udnyttelse af kapaciteten og forsyningskæden identificeret som betydelige risici i den kontrollerede transaktion. I step 2 fastslås, at principalen ifølge kontrakten påtager risiciene forbundet hermed. Funktionsanalysen i step 3 viser, at Producenten fremstiller produkterne efter anvisninger fra Principalen, som har indflydelse på volumen, kvalitet, tekniske krav og design. Endvidere er Principalen ansvarlig for forsyningskæden, herunder indkøb af komponenter og råmaterialer.

17 TPG 2017, punkt 1.98

18 TPG 2017, punkt 1.100

Producent

Principal Kunder

Risici:

 Kompetent service

Risici:

 Ukurans

 Volume

 Garantier

Produkter

(17)

Producenten fremstiller produkterne, ansætter og træner kompetent personale, samt fastlægger produktionsplanlægningen baseret på volumenniveauer bestemt af Principalen.

På baggrund af analysen (step 1‐3) kan vi konstatere, at Producenten agerer serviceproducent. Betydelige risici forbundet med at generere overskud fra produktionen kontrolleres af Principalen. Mens Producenten udelukkende kontrollerer risikoen for, at den udførte service ikke er kompetent. Denne risiko vurderes ikke at være økonomisk betydelig. Det antages, at begge selskaber har den finansielle kapacitet til at påtage sig sine respektive risici. Der er ikke konstateret uoverensstemmelser mellem kontraktvilkår og faktiske omstændigheder i step 4, hvorfor der ikke skal foretages re‐allokering i step 5.

I det Principalen kontrollerer de betydelige risici forbundet med at generere overskud fra produktionen, skal de henholdsvise positive og negative konsekvenser af disse risici tildeles Principalen. Producenten skal udelukkende kompenseres for deres afholdte omkostninger samt en rutinemæssig mark‐up for fremstilling af produkterne, da selskabet ikke kontrollerer betydelige risici.

Selvom 6‐trinsanalysen til sidst prisfastsætter den kontrollerede transaktion, er det vigtigt, at koncernselskaberne ligeledes medtager de fire øvrige sammenlignelighedsfaktorer, som har indflydelse på transaktionsafgrænsningen og prissætningen. 6‐trinsanalysen har blot til formål, at identificere og fordele funktioner, aktiver og risici mellem de involverede koncernselskaber.

2.1.3 REALYDELSENS EGENSKABER

I punkt 3 af sammenlignelighedsanalysen, skal realydelsens egenskaber fastlægges. Ved sammenligning af den kontrollerede transaktion og en transaktion mellem uafhængige selskaber, er det vigtigt, at der ikke forekommer væsentlige forskelle i realydelsen, i det sådanne forskelle vil have indflydelse på armslængdeprisen.

Koncernen skal afklare hvilke egenskaber i realydelsen som skaber værdien, således en eventuel forskel kan vurderes væsentlig eller ej. Vurderingen af hvor værdien kommer fra kommer i høj grad an på hvilken type realydelse transaktionen udgøres af. Nedenfor i figur 7 illustreres 3 typer, med eksempler på underliggende egenskaber, som kan have indflydelse på værdien. ¹⁹

19 TPG 2017, punkt 1.107

(18)

Figur 7 – Eksempler på relevante egenskaber

2.1.4 ØKONOMISKE OMSTÆNDIGHEDER

Armlængdepriser kan variere på tværs af forskellige markeder, selvom der er tale om transaktioner med sammenlignelig vare eller tjenesteydelse. For at kunne opnå sammenlignelighed kræves det at markederne, hvor henholdsvis koncernselskaberne og de uafhængige referenceselskaber opererer, ikke har forskelle med væsentlig indflydelse på prisen eller der i så fald kan foretages passende justeringer for eventuelle forskelle.²⁰ Økonomiske forhold som kan være relevante for at bestemme markedernes sammenlignelighed, omfatter blandt andet den geografiske placering, markedsstørrelsen, konkurrenceintensiteten og forhandlingsstyrken hos henholdsvis køber og sælger. Sådanne forhold kan eksemplificeres ved enorm inflation i Venezuela²¹ eller lange kredittider i Kina²²..

I tilfælde af kontrollerede transaktioner udføres af en koncern i flere lande, og hvor de økonomiske forhold i disse lande er forholdsvis homogene, kan det være hensigtsmæssigt, at koncernen foretager en overordnet sammenligning af flere lande i TP analysen. Det skal dog pointeres, at der ikke skal foreligge væsentlige forskelle i de øvrige sammenlignelighedsfaktorer, da dette vil reducere pålideligheden.²³

20 TPG 2017, punkt 1.110

21 TV2 artikel – Galoperende inflation får Venezuela til at fjerne frem nuller på pengesedler – se litteraturliste for link

22 Euler Hermes – Danmark har de korteste betalingsfrister i EU – se litteraturliste for link

23 TPG 2017, punkt 1.113

Fysisk vare

Fysiske funktioner

Kvalitet

Tilgængelighed og mængden af udbud

Service

Servicetype

Varighed

Immaterielt aktiv

Typen af aktivet (patent, varemærke, knowhow mv.)

Transaktionstypen (licens, royalty mv.) Varighed af og graden af

beskyttelse Forventede fordele ved

udnyttelsen af aktiver

(19)

2.1.5 FORRETNINGSSTRATEGIER

I forbindelse med afgrænsning af en given transaktion og fastlæggelsen af sammenligneligheden, skal koncernen være opmærksom på, hvilken forretningsstrategi de enkelte koncernselskaber følger. Dette skyldes, at forretningsstrategier i høj grad påvirker transaktioner mellem uafhængige selskaber, hvorfor de ligeledes bør påvirke kontrollerede transaktioner i koncernen. Særligt forretningsstrategier med formål at øge markedsandele enten på eksisterende eller nye markeder, vil påvirke økonomien i et selskab, som ofte har en lavere indtjening grundet overnormale omkostninger eller lavere salgspriser.²⁴

Hvis et koncernselskab eksempelvis følger forretningsstrategien markedspenetrering eller markedsudvidelse, vil det sandsynligvis udmønte sig i tab på kort sigt mod en forventelig profit på længere sigt. I dette henseende kan der argumenteres for lavere kompensation til koncernselskabet. Koncernen skal være opmærksom på, at en decentral koncernstruktur ikke kan følge en tabsgivende strategi i en længere periode, da dette ikke ville være økonomisk rationelt og dermed ikke forekomme hos uafhængige selskaber.

Hvis det er tilfældet, vil skattemyndighederne argumentere for en indkomstændring, da koncernselskabet har fulgt en tabsgivende strategi for længe og dermed blevet kompenseret forkert.²⁵

I sammenlignelighedsanalysen skal koncernen have fokus på hvilke forretningsstrategier som følges, enten for at finde sammenlignelige transaktioner med samme forretningsstrategi, eller for at bruge forretningsstrategien som argument for prisforskelle, forudsat at der ikke er forskelle i de øvrige sammenlignelighedsfaktorer.

Slutteligt skal koncernen i deres TP‐dokumentation kunne forklare, hvilke forretningsstrategier de enkelte koncernselskaber følger, samt tilstrækkeligt dokumentere at der ikke foreligger tabsgivende strategier i længere perioder, end hvad der ville have været tilfældet hos uafhængige selskaber.²⁶

2.2 SEKTION D.2 ‐ ANERKENDELSE AF TRANSAKTIONEN

Er den kontrollerede transaktion præcist afgrænset ved hjælp af de fem sammenlignelighedsfaktorer, skal den som udgangspunkt anerkendes.²⁷ Koncernen skal dog være opmærksomme på nedenstående vilkår, i forhold til om transaktionen kan anerkendes.

24 TPG 2017, punkt 1.115

25 TPG 2017, punkt 1.118

26 Den juridiske vejledning C.D.11.13.1.2.2.3.2.

27 TPG 2017, punkt 1.121

(20)

Den kontrollerede transaktion anerkendes ikke, hvis den ikke er økonomisk rationel for alle involverede koncernselskaber. I sådanne tilfælde ville uafhængige selskaber heller ikke have indgået i en sammenlignelig transaktion. Det er vigtigt at undersøge, hvorledes den kontrollerede transaktion påvirker koncernens indtjening før skat. Hvis koncernen som helhed er dårligere stillet end før transaktionen, kunne det tyde på manglende økonomisk rationale, og transaktionen vil dermed ikke kunne anerkendes.

Hvis den kontrollerede transaktion ikke anerkendes, skal der enten ses bort fra den eller erstattes af en anden økonomisk rationel transaktion forudsat, at denne stemmer overens med forholdene identificeret i Sektion D.1. For at undgå koncernens kontrollerede transaktioner ikke bliver anerkendt af skattemyndigheder, skal forretningsmæssige begrundelser for indgåelse af transaktionerne fremgå af koncernens TP‐dokumentation, herunder tilstrækkelig dokumentation for at transaktionen er økonomisk rationel for alle involverede koncernselskaber.²⁸

2.3 SEKTION D 3‐8 – ØVRIGE FORHOLD

Sektion 3 omhandler situationer, hvor et koncernselskab konsekvent realiserer tab, mens koncernen som helhed er rentabel. I sådanne situationer kan det tyde på, at koncernselskabets kompensation er for lav. Hvis uafhængige selskaber udelukkende oplever tab i en længere periode, vil de sandsynligvis foretage økonomisk rationelle beslutninger om enten at ændre forretningsstrategien eller lukke forretningen. Det skal også være tilfældet hos koncernselskaber. Et tabsgivende koncernselskab i en principalstruktur kan dog forsat være økonomisk rationel, hvis koncernselskabet bidrager værdifuldt til koncerns helhed.²⁹

I Sektion 4 nævnes tilfælde hvor offentlige reguleringer påvirker transaktionen, såsom priskontrol på et givent marked. Reguleringen kan have indflydelse på tværs af koncernens værdikæde, hvorfor koncernen skal vurdere, hvorledes reguleringen skal fordeles i lighed med uafhængige selskaber. I tilfælde af, reguleringen udelukkende gælder koncernselskaber og sammenlignelige situationer hos uafhængige selskaber dermed ikke foreligger, skal prisen og vilkårene fastsættes på baggrund af en grundig vurdering af hvordan uafhængige selskaber ville have fastsat dem, såfremt de var i samme situation.³⁰

Sektion 5 omhandler brug af toldværdier som fastsættelse af armslængde priser. TPG nævner at toldværdier kan være nyttige for både koncerner og skattemyndigheder ved vurdering af, hvorvidt priser følger

28 Den juridiske vejledning C.D.11.13.1.2.2.

29 TPG 2017, punkt 1.D.3

30 TPG 2017, punkt 1.D.4

(21)

armslængdeprincippet. Prisfastsættelse til toldformål er dog ikke i overensstemmelse med TPG’s fem prisfastsættelsesmetoder, hvorfor en sådan prisfastsættelse udelukkende bør anvendes som indikator.³¹ Sektion 6 omhandler lokationsbesparelser og øvrige markedsspecifikke forhold som koncernselskaber skal tage højde for ved fastlæggelse af armlængdeprisen. Lokale forhold, som ikke er sammenlignelige, kan skabe fordele eller ulemper for et givent koncernselskab. I sådanne tilfælde, skal der foretages en vurdering af hvorvidt fordelene og ulemperne udelukkende skal tilfalde koncernselskabet som opererer på markedet, eller alle koncernselskaber som er involverede i transaktionen. Vurderingen heraf skal tage udgangspunkt i, hvordan uafhængige selskaber ville have foretaget fordelingen.³²

Sektion 7 vedrører overførsel af medarbejderstab i forbindelse med en kontrolleret transaktion. I forbindelse med overførslen kan det modtagne koncernselskab opnå en fordel eller ulempe, som skal indgå i den samlede TP analyse for den kontrollerede transaktion. Vurderingen af hvorvidt der opnås en fordel eller ulempe, skal bero på om de overførte medarbejdere har værdifuld know how og om disse medarbejdere overføres permanent eller blot udlejes til det modtagne koncernselskab.³³

Sektion 8 omhandler koncernsynergier som giver koncernselskaber en fordel eller ulempe, som følge af at være en del af en koncern. Hvis disse synergier er bevidst planlagte og giver fordele eller ulemper, som uafhængige selskaber typisk ikke ville kunne opnå, skal disse fordeles mellem de involverede koncernselskaber i forhold til, hvor stor en andel de enkelte koncernselskaber bidrager til synergien.

Vurderingen af bidragene og dermed fordelingen af henholdsvis fordele eller ulemper skal tage udgangspunkt i de involverede koncernselskabers funktioner, aktiver og risici forbundet med oparbejdelsen af synergierne.³⁴

31 TPG 2017, punkt 1.D.5

32 TPG 2017, punkt 1.D.6

33 TPG 2017, punkt 1.D.7

34 TPG 2017, punkt 1.D.8

(22)

2.4 DELKONKLUSION

Når et dansk moderselskab i en multinational koncern skal anvende armslængdeprincippet i sine kontrollerede transaktioner, skal transaktionerne præcist afgrænses med udgangspunkt i TPG’s fem sammenlignelighedsfaktorer; kontraktvilkår, funktionsanalyse, realydelsens egenskaber, økonomiske omstændigheder og forretningsstrategier. Det primære fokus i denne afgrænsning omhandler vurdering af hvilke koncernselskaber, som kontrollerer risiciene forbundet med transaktionen. Koncernselskaberne som kontrollerer økonomisk betydelige risici, skal proportionalt kompenseres herfor, således risiciene følger overskuddet. Ved vurderingen heraf, bør koncernen følge funktionsanalysens 6‐trin således risiciene allokeres korrekt.

Hvorvidt et koncernselskab har kontrol over risici, tager udgangspunkt i koncernselskabets kompetencer til at træffe beslutninger vedrørende risiciene og om koncernselskabet har den finansielle kapacitet til at påtage dem. I den forbindelse skal koncernen sikre sig, at alle koncernselskaber som påtager sig risici, afspejles i underliggende kontraktvilkår, samt at disse er udarbejdet før risiciene materialiseres.

De udarbejdede kontraktvilkår skal være realistiske i forhold til de enkelte koncernselskabers beslutningskompetencer og finansielle kapacitet til at påtage sig risiciene. Dette skal sikres for at undgå forskelle mellem det kontraktuelt bestemte og koncernselskabernes faktiske adfærd. Endvidere skal der være et økonomisk rationale bag alle kontrollerede transaktioner for koncernen som helhed, således koncernen minimerer risikoen for, at transaktionerne ikke bliver anerkendt af skattemyndighederne.

(23)

3 TPG 2017 KAPITEL 6 ‐ IMMATERIELLE AKTIVER

Dette kapitel har til formål at analysere retningslinjerne for immaterielle aktiver i TPG 2017 kapitel 6, herunder hvilken indflydelse det har på et dansk moderselskab i en multinational koncern ved udnyttelse af immaterielle aktiver i løbende koncernintern samhandel.

Kapitlet vil tage udgangspunkt i de beskrevne præciseringer om anvendelse af armslængdeprincippet og dertilhørende sammenlignelighedsanalyse med fokus på analyse af funktioner, risici og aktiver ved kontrollerede transaktioner vedrørende immaterielle aktiver. Som udgangspunkt skal kapitlet vejlede multinationale koncernselskaber i de mest relevante retningslinjer som TPG 2017 kapitel 6 omhandler, med henblik på udnyttelse af immaterielle aktiver ved løbende samhandel. Udover teoridelen vil hovedopgaven løbende supplere med eksempler til anvendelse og forståelse af teorien i praksis.

Vejledningens opbygning vil tage afsæt i TPG 2017 kapitel 6 strukturelle fremgangsmåde, hvor vi har udplukket de mest relevante retningslinjer. Nedenstående figur illustrerer kapitlets fremgangsmåde.

Figur 8 – Oversigt over opbygning af TPG 2017 kapitel 6

3.1 DEFINITION AF IMMATERIELLE AKTIVER

I forbindelse med udnyttelse af immaterielle aktiver ved løbende koncernintern samhandel skal det fastlægges om det berørte aktiv er omfattet af definitionen i henhold til TPG 2017 kapitel 6.

Immaterielle aktiver skal ifølge TPG defineres som noget der kan adresses uden at være et fysisk eller finansielt aktiv, men som kan ejes eller kontrolleres i forbindelse med kommercielle aktiviteter. Tilhørende vil udnyttelse eller overdragelse i en transaktion af det immaterielle aktiv mellem uafhængige parter blive

TPG 2017 kapitel 6 Immaterielle aktiver

A) Identifikation af immaterielle aktiver

B) Ejerskab af immaterielle aktiver og kontrollerede transaktioner indeholdt

DEMPE funktioner

C) Kontrollerede transaktioner ved udnyttelse af immaterielle

aktiver

D) Prisfastsættelse af kontrollerede transaktioner

med stor usikkerhed herunder HTVI

(24)

kompenseret under sammenlignelige omstændigheder.³⁵ Det betyder, at man skal kunne udelukke andre koncernselskaber fra at udøve kontrol og drage fordel af aktivet. Der foreligger dog ikke et krav om, at aktiver som hjælper eller forbedrer en kommerciel aktivitet skal være beskyttet af eksempelvis et patent eller varemærkerettigheder. Kriterierne om praktisk kontrol herved kan gradvist udfordres ved kendskab og forretningshemmeligheder som i al almindelighed ikke er offentliggjorte oplysninger af industriel, kommerciel eller videnskabelig karakter. Offentliggjorte oplysninger om eksempelvis patentbeskyttelse kan muliggøre oplysninger til konkurrenterne som derved kan fremstille alternative løsninger. Den praktiske kontrol kan i stedet underbygges ved brug af forretningshemmelighedsloven, ansættelseskontrakter, konkurrencebarrierer osv.³⁶ TPG 2017 definitionen af et immaterielt aktiv er illustreret i figur 9 nedenfor.

Figur 9 – TPG 2017 definition af et immaterielt aktiv

I forlængelse af definitionen er der mulighed for, at koncerner har forskellige fortolkninger af et immaterielt aktiv, hvilket kan give udsving i TP analysen. Hvis begrebet fortolkes for snævert, vil koncernselskaber kunne hævde at udnyttelsen af aktivet falder uden for definitionen, og dermed ikke foreligger et grundlag for kompensation, selvom dette ville være tilfældet i en tilsvarende situation mellem uafhængige selskaber. TPG har valgt at definere et immaterielt aktiv forholdsvis bredt. Det har givet skattemyndighederne bedre muligheder i argumentationen om identificerede immaterielle aktiver, som ikke fremgår i koncernselskabernes regnskab. Derimod muliggør den brede fortolkning, at koncernselskaber kan kompensere for udnyttelse af et aktiv som ikke ville være kompenseret mellem uafhængige selskaber.³⁷

35 TPG 2017, punkt 6.6

36 TPG 2017, punkt 6.8

37 TPG 2017, punkt 6.5

Ej fysisk eller finansielt aktiv

Det kan ejes eller kontrolleres

Det kan anvendes kommercielt

Kompensation ydes mellem

uafhængige selskaber

Immaterielt aktiv

(25)

Endvidere skal koncernselskaber være opmærksomme på, at identifikationen af et immaterielt aktiv er adskilt fra processen om prisfastsættelse af kompensationen for udnyttelsen under de givne omstændigheder.

Afhængig af branchen og andre specifikke forhold kan udnyttelsen af aktivet enten have stor eller lille betydning for værdiskabelsen i koncernen. Det skal dermed klarlægges, at ikke alle immaterielle aktiver har unikke og værdifulde bidrag til transaktionen, og dermed ikke skal kompenseres mere end afholdte omkostninger samt et rutinemæssigt mark‐up forbundet med udnyttelsen af det immaterielle aktiv.³⁸ TPG har udarbejdet en liste med en række eksempler på immaterielle aktiver. Listen er ikke udtømmende, men er præciseringer, for hvilke bestemmelser der falder ind under TPG definition af et immaterielt aktiv.

Det er ikke muligt at udarbejde en liste over samtlige immaterielle aktiver, idet unikke og specifikke forhold tilknyttet det immaterielle aktiv kan danne grundlag for, om denne skal inkluderes. Endvidere bemærkes det, at eksemplerne efterfølgende skal vurderes i sammenhæng med sammenlignelighedsanalysen af den kontrollerede transaktion, med det formål at forstå hvorledes det immaterielle aktiv bidrager til værdiskabelsen.³⁹ Vi har af listen udvalgt 4 eksempler på immaterielle aktiver, som defineres i nedenstående figur 10. ⁴⁰

Figur 10 – TPG 2017 eksempler på immaterielle aktiver

38 TPG 2017, punkt 6.10

39 TPG 2017, punkt 6.18

40 TPG 2017, punkt 6.19 – 6.26

Kilde: Egen fremstilling af TPG 2017, punkt 6.19 – 6.26

•En juridisk ret til en specifik proces eller fysisk objekt på et givent geografisk område inden for en bestemt tidshorisont.

Patenter

•Internt oparbejdet viden eller information til at kunne assistere eller forbedre en kommiciel aktivitet. Det er ofte en skjult viden af industriel, kommerciel eller videnskabelig karakter, som er oparbejdet af tidligere erfaringer og har praktisk anvendelse i virksomhedens drift.

Know how

•Navn, symbol, logo mv. som tilhører et specifikt produkt eller virksomhed.

Fænomener som kan have indflydelse på virksomhedens sociale og kommercielle markedskræfter.

Varemærker

•Rettigheder eller licenser som er indgået med kunder, leverandører og andre nøgleforbindelser. Det giver virksomheden ret til at udnytte specifikke produkter eller ressourcer inden for eksempelvis udvikling og produktion.

Kontrakter

(26)

3.2 PRODUKTIONS‐ OG MARKETINGSAKTIVER

TPG 2017 sondrer mellem kategorierne produktionsaktiver og marketingsaktiver.⁴¹ Årsagen hertil skyldes, at de skaber værdi hos koncernen på forskellig vis. Produktionsaktiverne omfatter teknologien bag bearbejdelsesprocessen af råvarer samt produktudviklingen af vare eller tjenesteydelser. Koncernselskaber kan ved brug af eksempelvis kontrakter, patenter eller know‐how i deres produktionsfase beskytte og udvikle et konkurrencedygtigt produkt. Vejen til at skabe et produktionsaktiv, som indgår under definitionen af immaterielle aktiver, er ofte resultatet af en lang forskning‐ og udviklingsfase med en behæftet finansiel risiko.⁴²

Marketingsaktiver kan derimod udnyttes ved salg og markedsføring af varer og tjenesteydelser. Dette kan eksempelvis være udnyttelse af et varemærke eller kundenetværk, som skaber merværdi for koncernselskabet i forbindelse med distribution. Det kræver ofte en langvarig indsats at skabe et værdifuldt marketingsaktiv, mens der løbende skal anvendes omkostninger til vedligeholdelse af værdien.

Ifølge TPG er produktions‐ og marketingsaktiver typisk afhængige af hinanden og dermed kan virksomheder have udfordringer med at specificere og allokere værdien ved opgørelse af det resultatmæssige overskud.⁴³ Oftest skabes værdien via en tværgående synergieffekt som eksempelvis kan indeholde koncernens oparbejdede omdømme og produktets kvalitet.

Ovenstående teori kan eksemplificeres ved en koncern, der opererer ud fra en decentral struktur, bestående af et dansk moderselskab, en udenlandsk producent og et udenlandsk salgsselskab. Producenten anvender know‐how og patenter i produktionen, som er et centralt værktøj i produktets differentiering på markedet, og anses for unikke og værdifulde bidrag. Endvidere har Producenten indgået kontrakt med koncernens hovedleverandør, som giver Producenten unikke rabatter på visse råmaterialer. Producenten kontrollerer alle risici og har kapaciteten til at påtage disse i relation til produktionen og de tilknyttede immaterielle aktiver. Salgsselskabet har kontrol over marketingsaktiviteterne og har i mange år oparbejdet koncernens varemærke, hvor de har opnået stor global kendskabsgrad. Varemærket vurderes at bidrage væsentligt til produktets værdi. Salgsselskabet kontrollerer og påtager sig alle risici forbundet med varemærket og har den finansielle kapacitet til dette. Moderselskabet varetager udelukkende koncernens administration og IT‐

funktioner. Disse vurderes ikke at være unikke eller værdifulde for produktet og kan karakteriseres som rutinefunktioner.

41 TPG 2017, punkt 6.16

42 TPG 2017, punkt 6.19

43 TPG 2017, punkt 6.28

(27)

Figur 11 – Koncernstruktur ved eksempel med produktions‐ og markeringsaktiver

I dette eksempel vurderes det, at både Producenten og Salgsselskabet bidrager med unikke og værdifulde produktions‐ og marketingsaktiver, hvorimod Moderselskabet blot bidrager med rutinefunktioner. På baggrund heraf vurderes det at Moderselskabet skal kompenseres for afholdte omkostninger samt en rutinemæssig mark‐up, hvorefter det resterende overskud fordeles mellem Producenten og Salgsselskabet.

Udfordringen består herefter i at fastlægge, hvor stor en del af overskuddet henholdsvis Producenten og Salgsselskabet skal have, således overskudsfordelingen sker på armslængde. Dette kræver, at man foretager en konkret vurdering af, hvor værdien i størst omfang skabes. Hovedopgaven vil i de efterfølgende kapitler gennemgå hvorledes en sådan fordeling skal foretages.

3.3 DEMPE FUNKTIONER

I allokeringsfasen til fastlæggelse af den kontrollerede transaktion er det essentielt, at de immaterielle aktiver identificeres med nøjagtighed. Funktionsanalysen skal identificere de relevante immaterielle aktiver og hvorledes de bidrager til værdiskabelse med vigtige funktioner og pådragne risici.⁴⁴ DEMPE er designet til at sikre allokering af indtægter og omkostninger i forbindelse med udnyttelse af koncernens immaterielle aktiver. Det sker ved at kompensere koncernselskaberne for udførte funktioner, aktiver og risici ved udvikling, forbedring, vedligeholdelse, beskyttelse og udnyttelse af de immaterielle aktiver. Præciseringen er designet til at hjælpe både skatteydere og skattemyndighederne til at opnå en nøjagtig vurdering af den kontrollerede transaktion, og deraf handle på armslængdevilkår. Nedenstående figur 12 beskriver kort DEMPE funktionernes egenskaber.

44 TPG 2017, punkt 6.12 Kilde: Egen fremstilling

(28)

Figur 12 – DEMPE funktioner i relation til immaterielle aktiver

Før lanceringen af DEMPE funktionerne ville den juridiske ejer have ret til de væsentligste overskud generet af det immaterielle aktiv. I praksis ville det betyde, at moderselskabet kunne etablere sig i Danmark, mens deres juridiske ejerskab til det immaterielle aktiv, for eksempel et patent, kunne være registreret i et lavt beskattet land såsom Cayman Islands. Datterselskabet var dermed berettiget til at opkræve royalties, svarende til den faktiske indtægt som blev generet af det danske moderselskabs udnyttelse af patentet.

TPG har med de opdaterede præciseringer I TPG kapitel 6 noteret følgende: ” a determination that a particular group member is the legal owner of intangibles does not, in and of itself, necessarily imply that the legal owner is entitled to any income generated by the business after compensating other members of the MNE group for their contributions in the form of functions performed, assets used, and risks assumed”. ⁴⁵ Fokus er dermed rettet på den kontrollerede transaktions substans, hvor man tidligere har haft fokus på juridiske og kontraktuelle forhold i transaktionen. Introduktionen af TPG kapitel 6 afsnit B præciserer, at alle relevante koncernselskaber skal inddrages i analysen, hvorom bidrag til den økonomiske værdi af et immaterielt aktiv specificeres. Dette er essentielt i dagens globaliserede verden, hvor utallige koncernselskaber på tværs af landegrænser udvikler og udnytter de samme immaterielle aktiver, hvilket

45 TPG 2017, punkt 6.47, s. 263, l.28‐32