• Ingen resultater fundet

KONTRAKTSRET STIG JØRGENSEN

N/A
N/A
Info
Hent
Protected

Academic year: 2022

Del "KONTRAKTSRET STIG JØRGENSEN"

Copied!
258
0
0

Indlæser.... (se fuldtekst nu)

Hele teksten

(1)

S TI G J Ø R G E N S E N

KONTRAKTSRET

2. bind

J U R I S T F O R B U N D E T S F O R L A G K Ø B E N H A V N 1972

(2)

K ontraktsret II

© 1972 by Stig Jørgensen Bogen er sat med Times og trykt i Philips Bogtryk, K øbenhavn

B ogbinderarbejdet er u d fø rt af C arl Nielsens B ogbinderi, Odense

ISBN 87-574-2045-9

(3)

S K R I F T E R U D G I V E T A F

I N S T I T U T F O R P R I V A T R E T

ved Aarhus Universitet

9

J U R I S T F O R B U N D E T S F O R L A G M A J 1 9 7 2

(4)

F O R O R D

Hermed foreligger Kontraktsrettens Bind II indeholdende de obliga- tionsretlige afsnit. Bind I indeholdende de aftaleretlige afsnit udkom sidste år; forordet hertil angiver planen for den samlede fremstilling.

Ligesom jeg ved udarbejdelsen af Bind I hentede megen inspira­

tion i Axel Adlercreutz’ lærebog i aftaleret, har jeg ved udarbejdel­

sen af Bind II haft stort udbytte af Knut Rodhes obligationsretlige fremstillinger, og Rodhe har efter gennemlæsning af udkast til de indledende afsnit givet mig mange værdifulde anvisninger.

Bogens tilblivelse skyldes fleres medvirken. Oprindelsen skal søges i de udkast, som professor Preben Lyngsø og jeg i efteråret 1971 forelagde for en mindre gruppe af interesserede og kritiske studerende.

Preben Lyngsø har overladt mig sine udkast til kapitlerne V og V II-X , som jeg har bearbejdet. Amanuensis, lektor Nils Elmelund har selvstændigt udarbejdet kapitel XI. Jeg er dog alene ansvarlig for bogens indhold.

Cand. jur. Kurt Borgkvist og cand. jur. Jørgen U. Grønborg har assisteret med manuskriptets endelige færdiggørelse til trykning.

Århus i marts 1972 Stig Jørgensen

(5)

I N D H O L D

Kapitel I. Indledning.

I. F re m stillin g e n s g e n s t a n d ... 1

II. R e t og p l i g t ... 3

A . F o rd r in g e r ... 3

B. T in g lig e og o b lig a to risk e r e t t i g h e d e r ... 4

C. K o n tra k tlig e p lig te r ... 5

III. P lig tb e g re b e t ... 6

IV . Y d e ls e s b e g r e b e t... 7

A. N o rm a le fo rlø b ... 7

B. R ig tig o p f y l d e l s e ... 8

C. Y d else sh a n d lin g og y d e lse sre su lta t ... 8

D . O p fy ld elsesp lig ter og a n s v a r s p lig te r ... 10

V ..P la n f o r f r e m s til li n g e n ... 12

V I. L itte ra tu r ... 12

Kapitel II. Historiske perspektiver og misligholdelsesbeføjelsemes funktion. I. In d le d n in g ... 13

A. F o rd rin g e n s in d h o ld – u m u l i g h e d ... 13

B. G e n sid ig h ed sb etin g elsen ... 15

C. O p rin d elig og e fte rfø lg e n d e m is lig h o ld e ls e ... 16

D . R isik o og a n s v a r ... 17

II. H isto risk e p e rs p e k tiv e r ... 17

A. N a tu rr e tte n og Ø rste d ... 17

VII

(6)

B. R o m a n ism e n ... 20

C. F o rv e n tn in g s te o rie n ... 22

D . R isik o fo rd e lin g e n g e n n e m tid e rn e ... 23

1. M id d e la ld e r s. 23 – 2. B o rg erlig h å n d v æ rk e r- og h a n d e ls sa m ­ k v em s. 23 – 3. S lu tn in g en a f d e t 19. å rh u n d re d e s. 24 – 4. I n ­ d u stria lise rin g e n s. 24 III. A fslu tn in g ... 25

Kapitel III. Indholdet af parternes forpligtelse. I. In d le d n in g ... 28

II. H o v e d ty p e r a f y d e ls e s p lig te r ... 29

A . H o v e d p lig te r ... 29

1. P o sitiv e fo rp lig te ls e r s. 29 – 2. V e d v a re n d e fo rp lig te ls e r s. 31 – 3. N e g a tiv e fo rp lig te ls e r s. 31 B. B ip lig ter og B iy d e l s e r ... 32

1. B ip lig ter s. 32 – 2. B iy d elser s. 33 III. S k y ld n eren s p lig te r ... 33

A . R ig tig o p fy ld else ... 33

B. L e v e r i n g ... 34

C. D e e n k elte k ra v til y d e l s e n ... 35

1. K v a lite t s. 35 – 2. K v a n tite t s. 37 – 3. O p fy ld elsessted s. 38 – a. P e n g e s. 38 – b. T in g sy d e lse r s. 39 – 4. O p fy ld elsestid s. 39 – a. F o rfa ld s tid – frig ø re lse stid s. 39 – b. P å k ra v s. 40 – c. T ilb u d s. 40 – d. F o rfa ld s tid e n s. 41 – 5. H v e m sk al o p fy ld e s. 41 – 6. T il h v em sk al o p fy ld else ske s. 43 – a. T re d ie m a n d h a r re t til a t m o d ta g e o p fy ld else s. 43 – b. T re d ie m a n d ale n e le g itim e re t til a t m o d ta g e o p fy ld else s. 44 – c. F le re fo rd rin g s h a v e re elle r sk y ld ­ n e re s. 44 IV . F o rd rin g sh a v e re n s p lig te r ... 45

VIII

(7)

Kapitel IV. Pengeforpligtelser.

I. F o rp lig te lse n s in d h o ld ... 48

A. K v a lite t ... 48

B. S ted og T id ... 50

1. S ted s. 50 – 2. T id s. 52 C. L e g itim a tio n s re g le r ... 53

II. F o rp lig te ls e r i fre m m e d m ø n t ... 54

II I. R e n te r ... 55

IV . O p fy ld else ... 56

A . B etalin g ... 56

B. C o n d ic tio in d e b iti og e f t e r b e t a l i n g ...57

1. In d le d n in g s. 57 – 2. V ild fa re lse s. 58 – a. U k la r re tsv ild fa re l- se s. 58 – b. K la r re tsv ild fa re lse og fa k tisk v ild fa re lse s. 59 – c. F o rb e h o ld s. 60 – d. R e k la m a tio n s. 61 – 3. S æ rlige re g le r s. 61 - a. U g y ld ig h e d s re g le r s. 61 – b. S p ecielle lo v re g le r s. 61 C. B e ta lin g i fle re s k y l d f o r h o l d ... 61

1. S k y ld n e re n s v a lg re t s. 62 – 2. F o rd rin g s h a v e re n s su b sid iæ re v a lg re t s. 62 – 3. F o rh o ld sm æ ss ig a fs k riv n in g s. 62 – 4. S æ rlige in te re ss e r s. 62 – a. S k y ld n e re n s in te re ss e r s. 62 – b. T r e d je ­ m a n d s in te re ss e r s. 63 – 5. A fsk riv n in g e n e r b in d e n d e s. 64 D . S o lid a rite t ... 64

1. S o lid a rite t s. 64 – 2. A fh æ n g ig h e d sfo rh o ld s. 64 – a. U g y ld ig ­ h e d s. 64 – b. O p h ø r s. 64 – c. O p fy ld else s. 65 – d. R e g re sre t s. 66 V . O p fy ld e lse ss u rro g a te r ... 67

A . M o d re g n in g ... 67

1. In d le d n in g s. 67 – 2. B e tin g e lse r f o r m o d re g n in g s. 68 – a. G e n sid ig h e d sb e tin g e lse n s. 68 – 1 ° . S a m m e p a r te r s. 68 – 2 ° . O v e rd ra g e lse a f h o v e d fo rd rin g e n s. 69 – 3 ° . A n d e n o v e r­ fø re lse s. 71 – b. A n d re m o d re g n in g sb e tin g e lse r s. 71 - 1 ° . U d jæ v n e lig e s. 71 – 2 ° . A fv ik lin g sm o d n e s. 71 – 3 ° . R e ts k ra ftig fo rd rin g s. 7 2 – 4 ° . L ik v id ite t s. 72 – c. K ra v d e r ik k e k a n m ø d e s m e d m o d re g n in g s. 73 – 1 ° . H e n s y n e t til f o r ­ d rin g sh a v e re n s. 73 – 2 ° . H e n s y n e t til k re d ito re rn e s. 74 – 3 ° . A fta le e lle r k o n tra k ts ty p e s. 74 – 3. G e n n e m fø re ls e s. 75 – 4. U d v id e t m o d re g n in g sa d g a n g s. 75 – a. A fta lt m o d re g n in g s. 75 – b. K o n n e k se k ra v s. 76 – c. K o n k u rslo v e n s § 15 s. 78 B. D a tio in so lu tu m og n o v a tio n ... 80

C. D e p o n e rin g ... 80

IX

(8)

Kapitel V. Naturalopfyldelse.

I. In d le d n in g ...83

A . H isto rie . F re m m e d re t ... ...83

B. F o rd rin g s h a v e re n s in teresse i n a tu r a lo p f y ld e ls e ... ...84

C. A fg ræ n sn in g ...84

II. D e n alm in d e lig e r e g e l ... ...85

III. U n d ta g e ls e r fr a h o v e d re g le n ...88

A . U m u lig h e d ... ... 88

B. T id s b u n d n e y d e ls e r ... ...89

C. S k y ld n eren s v a lg frih e d ... ... 90

D . S k y ld n e re n ik k e e rsta tn in g sa n sv a rlig ... ... 90

E . A lm e n e h e n sy n og sk y ld n e re n s o v e rv e je n d e i n t e r e s s e ... ... 91

1. A lm e n e h e n sy n s. 91 – 2. S k y ld n e re n s o v e rv e je n d e in teresse s. 91 IV . T v a n g sfu ld b y rd e lse ... ... 92

V ..R e tte n til a t k ræ v e m a n g e lfri y d e l s e ... ... 94

A . K v a n tit e ts m a n g l e r ... 94

B. K v a lite ts m a n g le r ... ... 94

1. O m le v e rin g s. 94 – 2. A fh jæ lp n in g s. 95 C. V a n h je m m e l ... ... 96

V I. A fb e stillin g s re t ... 97

Kapitel VI. Misligholdelse. I. U n o rm a le fo rlø b ... 98

A. F o rd r in g s h a v e r m o ra ... 98

B. F o rd rin g s h a v e rris ik o ... 99

C. M islig h o ld else ... 99

II. M islig h o ld e lse sb e g re b e t ... 100

III. M islig h o ld e lse sb e fø je lse rn e s fo rm å l og fu n k tio n ... 101

IV . O m stæ n d ig h e d e r, d e r u d e lu k k e r m islig h o ld e lse sb e fø je lse rn e ... 102

A. In d le d n in g ... 102

X

(9)

B. M a n g le r ... 102

1. C a v e a t e m p to r s. 102 – 2. F o rb e h o ld s. 102 – 3. A fh jæ lp n in g a f m a n g ie r s. 103 C. R e k la m a tio n s re g le r ... 104

K a p ite l V I I . D e te n tio n s r e t. I. In d le d n in g ... 105

II. D e n a lm in d elig e r e g e l ... 107

A . Y delse m o d ydelse ... 107

B. K o n n e k site t ... 108

III. U n d ta g e ls e r fr a h o v e d re g le n ... 109

K a p ite l V I I I . R e tt e n til a t h æ v e . I. In d le d n in g ... I l l II. A fslag sb efø jelsen ... 113

III. H æ v eb e fø je lse n ... 114

A . F u n k tio n ... 114

B. B etin g elser ... 116

C. V æ sen tlig h ed sb etin g elsen ... 118

1. P a rte rn e s a fta le s. 1 1 8 – 2. D e k la ra to ris k e re tsre g le r s. 119 — 3. S u b sid iæ re re tsk ild e r s. 120 – a. V æ sen tlig h e d ssk ø n n e t s. 120 – b. In d iv id u e lle fo rh o ld s. 122 D . A n d re b etin g e lse r ... 125

IV . A n te c ip e re t m islig h o ld else ... 125

A . B eg reb og b e g r u n d e l s e ... 125

B. E n k e lte t i l f æ l d e ... 126

C. In so lv en s og k o n k u rs som a n te c ip e re t m is lig h o ld e ls e ... 128

V ..O p h æ v else e fte r h el e lle r delvis o p f y l d e ls e ... 128

A . T ilfæ ld e , h v o r d e n o p h æ v e n d e p a r t h e lt e lle r delvis h a r o p fy ld t 128 B. T ilfæ ld e , h v o r d en o p h æ v e n d e p a r t h e lt e lle r delvis h a r m o d ta ­ g et o p fy ld else ... 130

XI

(10)

K a p ite l I X . E r s t a tn i n g i k o n tr a k t s f o r h o l d .

I. R isik o fo rd e lin g i og u d e n fo r k o n tr a k ts f o rh o ld ... 132

II. U m u lig h e d – C u lp a ... 134

A . V a lg m u lig h e d ... 134

B. F o ru d s e lig h e d ... 136

C. U m u lig h e d ... 136

II I. E rsta tn in g s re g le rn e i alm in d e lig h e d ... 138

A. T e o rie n ... 138

1. O p rin d e lig m islig h o ld else s. 139 – 2. F o rs in k e ls e s. 141 – 3. E fte rfø lg e n d e m a n g le r s. 145 B. R e tsp ra k sis ... 146

IV . A n sv a r fo r C u lp a re g le n ... 149

A . C u lp a re g le n som retsk ild e ... 149

B. C u lp a ... 150

C. O b jek tiv e a n sv a rsfrih e d sg ru n d e ... 151

D . S u b jek tiv e a n sv a rsfrih e d sg ru n d e ... 153

E . B ev isb y rd efo rd elin g ... 153

F . E n k e lte tilfæ ld e. F re m m e d re t ... 154

V ..G a ra n tia n s v a r ... 155

V I. A n sv a r f o r u rig tig e e lle r m a n g e lfu ld e o p ly s n in g e r ... 157

V II. F o rc e m a je u re -a n sv a r ... 157

A . G e n u sfo rp lig te lse r ... 157

B. A n d re t i l f æ l d e ... 161

V III. O b je k tiv t a n sv a r ... 162

IX ..C asu s m ix tu s -a n sv a r. O b lig atio p e r p e t u a t u r ... 162

X ..P ro d u k ta n s v a r ... 164

X I. A n s v a r f o r a n d r e ... 166

A . In d le d n in g ... 166

B. A n sv a r fo r u n d e ro r d n e d e og selv stæ n d ig e ... 167

C. M e d h jæ lp e re s m islig h o ld else ... 168

D . M ed h jæ lp e re s a b n o rm e s k r i d t ... 169

X II. E rsta tn in g sb e re g n in g . P o sitiv o p fy ld elsesin teresse ... 169

A . D e t g ru n d læ g g en d e p rin c ip ... 169

XII

(11)

B. E rs ta tn in g fo r tin g ssk a d e ... ...171

1. V æ rd ita b s. 171 – 2. D rif ts ta b s. 171 C. E rs ta tn in g f o r p e rs o n sk a d e ...172

D . E rs ta tn in g fo r u n d la d t o p fy ld e lse ... .... 172

E . E rs ta tn in g fo r fo rsin k e lse og m a n g l e r ... ...173

1. F o rs in k e ls e s. 173 – 2. M a n g le r s. 174 F . P rin c ip p e t o m fu ld e rs ta tn in g ... ...175

G . Ik k e -ø k o n o m is k sk a d e ... .... 176

X III. H v e m h a r k ra v p å e rs ta tn in g ... .... 177

X IV . Å rsa g sfo rb in d e lse og ad æ k v a n s ... .... 178

X V ..C o m p e n sa tio lu c ri c u m d a m n o ... .... 180

X V I. T a b s b e g r æ n s n in g ... .... 182

X V II. E g en sk y ld og a c c e p t a f r i s i k o ...184

A . E g e n sk y ld ... .... 184

B. A c c e p t a f risik o ... 185

X V III. N e g a tiv k o n tra k ts in te re s s e ... 187

X IX ..S æ rlige v e d ta g e lse r o m e r s ta tn i n g s a n s v a r ... .... 189

A . A n sv a rsfra sk riv e ls e ... .... 189

B. A n sv a rssk æ rp e lse ... .... 191

Kapitel X. Fordringshavermora. I. In d le d n in g ... ....192

II. B e tin g e lse rn e fo r f o r d r in g s h a v e r m o r a ... ....193

A . F o rd rin g s h a v e re n s fo r h o ld ... ....193

B. S k y ld n e re n s fo rh o ld ... ....194

C. T id sm æ ssig e b e tin g e lse r ... ....195

1. A lm in d e lig e tilfæ ld e s. 195 – 2. A n te c ip e re t fo r d rin g s h a v e r­ m o r a s. 195 II I. S k y ld n e re n s re ttig h e d e r ...196

A . N a tu ra lo p fy ld e ls e ... ....196

B. D e te n tio n s re t ...197

C. R e tte n til a t hæ ve ... ....198

(12)

D . S æ rlig o m tid s b u n d n e y d e ls e r 199

E . E rs ta tn in g 200

IV . S k y ld n e re n s p lig te r 202

A . D e n a lm in d e lig e r e g e l 202

B. S k y ld n e re n s o m s o r g s p l ig t 202

C. In d v u n d e t u d b y tte og o p n å e t b esp a re lse . A f b e s t ill in g s r e t 203 V . A n d re re ts v irk n in g e r a f fo rd rin g s h a v e rm o ra . F a re n s o v e rg a n g . 205

Kapitel XI. Forældelse.

I. In d le d n in g 207

A . A fg ræ n sn in g 207

1. F o ræ ld e lse og h æ v d s. 207 – 2. F o ræ ld e lse og p ræ k lu s io n s.

207 – 3. F o ræ ld e lse og p a ssiv ite t s. 208

B. F o ræ ld e lse n s b e g r u n d e l s e 208

C. F o ræ ld e lse sre g le r u d e n f o r fo ræ ld e lse slo v e n e 209 II. H v ilk e k ra v e r u n d e rg iv e t fo ræ ld e lse ? 210

I I I . F o ræ ld e lse sfris te n s l æ n g d e 210

A . H v ilk e fo r d rin g e r e r o m f a tte t a f 1 9 0 8 -lo v en ? 211 B. S æ rlig t re tsg ru n d la g u d e lu k k e r d e n 5 -å rig e fo ræ ld e lse 2 12

C . DL 5 - 1 4 - 4 212

IV . H v o r n å r b e g y n d e r fo ræ ld e lse n a t lø b e ? 213

A . 1 9 0 8 - lo v e n 213

1. A lm in d e lig e re g le r s. 213 – 2. L 1908 § 3 s. 213

B. DL 5 - 1 4 - 4 214

V . S u sp en sio n 214

A . B eg reb 2 1 4

B. S u sp en sio n e fte r lo v re g le rn e 215

C. S u sp en sio n ifø lg e p a rte rn e s a fta le 215

V I. A fb ry d e lse 216

A . H v ilk e h a n d lin g e r v irk e r a fb ry d e n d e ? ... ....216 1. S k y ld n e re n s a n e rk e n d e lse a f g æ ld en s. 216 – 2. A fb ry d e lse f r a k re d ito rs side s. 216 – a. DL 5 - 1 4 - 4 s. 216 – b. 1908-loven, jfr. § 2 s. 217

(13)

B. S æ rlig t o m re ts fo rfø lg n in g ssk rid t. H v a d d e r k ræ v es fo r, a t d en p å b e g y n d te re tsfo rfø lg n in g sk al b e v a re sin a fb ry d e n d e v irk n in g 217

C. A fb ry d e lse n s re tsv irk n in g e r ...218

V II. K a n fo ræ ld e lse s re g le rn e fra v ig e s ved p a rte rn e s a fta le ? ... ....219

V III. F o ræ ld e lse n s v irk n in g ... ... 220

S a g re g iste r ... ....223

D o m sre g iste r ... ....230

L o v re g is te r ... ....238

F o rk o r te ls e r ...243

L itte r a tu r 244

(14)

Kapitel I

I N D L E D N I N G

Litteratur: Ussing: Alm. del § 1; R odhe: H åndbogen §§ 1-2 og § 17, L ære­

bogen p. 1 ff, A rn h o lm : P riv atrett III, § 1; Selvig: O bligasjonsrett, § 49;

B ertil Bengtsson: Särskilda A vtalstyper I, (1971) p. 13 f, G om ard: O bliga­

tionsret, A lm ene em ner I H æ fte (1971), sam me: O bligationsretten i en nøddeskal.

1. Fremstillingens genstand.

I det følgende skal vi beskæftige os med indholdet af de kontra­

herende parters forpligtelse og virkningerne af, at forpligtelsen ikke opfyldes i overensstemmelse med aftalen. Et løfte er bindende eller gyldigt, når det enten får retsvirkning efter sit indhold eller forpligter til at svare positiv opfyldelsesinteresse; et løfte er altså som helhed betragtet forpligtende under disse betingelser (bind 1, p. 118 f). En aftale pålægger imidlertid normalt parterne en lang række forpligtel­

ser ud over hovedforpligtelsen, de såkaldte bipligter (ndf. kap. III, II B 1). – I obligationsretlig forstand er det ikke muligt eller rimeligt at anvende gyldighedskriteriet som kriterium for forpligtelsen; det er tilstrækkeligt, at ikke-opfyldelse af en kontraktlig forpligtelse medfører retsvirkninger til skade for den forpligtede. Ikke-opfyl­

delse af reklamationspligten i anledning af misligholdelse medfører f. eks. kun, at misligholdelsesbeføjelsen går tabt (ndf. kap. VI, IV C).

Det er undertiden en betingelse for misligholdelsesbeføjelsemes ind­

træden, at den forpligtede er blevet advaret, eller at der foreligger en grovere pligtforsømmelse, f. eks. i tjeneste- og læreforhold; allige­

vel er det rimeligt at tale om en pligt for parterne til at udvise en be­

stemt adfærd, selv om ingen misligholdelsesbeføjelser er indtrådt.

Der kan så indtræde andre misligholdelsesbeføjelser end erstatnings- beføjelsen (positiv opfyldelsesinteresse), f. eks. hævebeføjelse i gen­

sidigt bebyrdende kontrakter. Ofte kan fordringshaveren vælge, om

(15)

han vil fastholde eller hæve en aftale (kbl. § 21), men undertiden foreligger der ingen ret til at kræve naturalopfyldelse (kap. V). Selv i tilfælde, hvor der ikke foreligger nogen adgang for modparten til at kræve opfyldelse eller positiv opfyldelsesinteresse, er det me­

ningsfuldt at tale om, at der foreligger eller har foreligget kontrakt­

lige forpligtelser (ndf. III).

I danske fremstillinger er det sædvanligt at tale om misligholdelse, når kontraktlige forpligtelser ikke opfyldes, men dog kun for så vidt angår skyldnerens pligter.1) Skyldes ikke-opfyldelsen fordringshave­

rens forhold, har man anvendt betegnelsen fordringshavermora.

Denne terminologi skyldes især tvivl om, hvorvidt fordringshaveren har »pligt« til at skaffe skyldneren af med ydelsen. Der er dog ingen afgørende betænkeligheder ved at opfatte fordringshavermora som en særlig slags misligholdelse, omend de beføjelser, som står til skyldnerens rådighed på flere punkter adskiller sig fra de typiske misligholdelsesbeføjelser. Betegnelsen fordringshavermora bevares dog i det følgende (ndf. kap. X).

Ovenfor bind 1, kapitel X, har vi set, at indholdet af parternes forpligtelse principielt afhænger af aftalen og udfindes gennem for­

tolkning og udfyldning af denne. Fortolkningen angår den nærmere præcisering af parternes erklæringer, medens udfyldningen iøvrigt supplerer aftalen med almindelige deklaratoriske retsregler (natura­

lia negotii), men afgrænsningen er flydende. De vigtigste bidrag til udfyldningen følger af de regler, som gælder for de enkelte kon­

traktstyper,2) og som i de praktisk vigtigste tilfælde er nedfældet i (deklaratoriske) speciallove, hvoraf skal fremhæves følgende:

Købelov (Kbl.) nr. 102 af 6. april 1906

Forsikringsaftaleloven (FAL) nr. 129 af 15. april 1930 Søloven, lovbekg. nr. 163 af 12. maj 1967

Kommissionsloven (Kmsl.) nr. 243 af 8. maj 1917 Gældsbrevsloven (Gbl.) nr. 146 af 13. april 1938

Vekselloven (VL) og Checkloven (Chl.) nr. 68 og 69 af 23. marts 1932

1) Jfr. ndf. kap. VI. D et sam m e gælder i norske frem stillinger, medens m an i svensk-finsk litteratu r anvender betegnelsen kontraktsbrud, jfr. engelsk breach o f contract, tysk Vertragsverletzung.

2) Se om kontraktstyper og typekontrakt, ovf. bind 1, kap. I D.

(16)

Lejelov (LL) lovbekg. nr. 385 af 4. juli 1969 Funktionærlov (FnL) nr. 131 af 29. april 1964 Medhjælperlov (MdhjL) nr. 156 af 31. maj 1961.

Der findes ingen særskilt lov om entreprise, men derimod Alm in­

delige betingelser for byggeri og leverancer af . . . vedtaget af hoved­

organisationerne og godkendt af boligministeriet. Køb og salg af fast ejendom, der ikke omfattes af Kbl. (§ 1, 2), er ikke direkte lovregu- leret, men Kbl.s regler kan i et vist omfang anvendes analogt (Us- sing, Køb § 20).

I dansk ret findes ikke som f. eks. i tysk ret (BGB) en lov om skyldforhold i almindelighed. Det er derfor ikke muligt at opstille almindelige regler gældende for alle kontrakter. Derimod er det muligt – og ønskeligt – at angive en række almindelige problemer, som finder deres løsning i de forskellige kontraktstyper. På bag­

grund af en empirisk undersøgelse af de regler, som gælder for de enkelte kontraktsforhold, er det i et vist omfang muligt at opstille almindelige obligationsretlige grundsætninger. Disse kan dels pæda­

gogisk tjene til at lette oversigten over retssystemet, dels teoretisk tjene som udgangspunkt for en undersøgelse af, hvorvidt forskellig­

heder i de retlige løsninger er begrundet i forskelligheder i de prak­

tiske livsforhold, dels praktisk tjene som mønster for de retlige løs­

ninger på ulovbestemte områder.

II. Ret og pligt.

A. Fordringer.

Som modstykke til en kontraktlig forpligtelse eksisterer der ofte en rettighed for medkontrahenten. Man taler her sædvanligvis om en fordringsret, d.v.s. et retsbeskyttet formuekrav, som fordringshave­

ren (kreditor) har mod skyldneren (debitor) til at kræve en vis ydelse af denne. – De fleste fremstillinger af obligationsretten har valgt fordringen som grundlag for fremstillingen. Denne fremgangsmåde er også naturlig, når man vælger at behandle fordringen i alminde­

lighed uafhængigt af fordringens grundlag og stiftelsesmåde: aftale, skadegørende handling, lov m. v.3) Det er dog ikke tilnærmelsesvis

3) R odhe's H åndbogen tager dog sit udgangspunkt i skyldnerens forpligtelse,

§ 2. 2 *

(17)

alle kontraktlige forpligtelser, der som modstykke har noget, som man med god mening kan karakterisere som en ret til at kræve noget af skyldneren. Denne konstruktion er kun naturlig for forpligtelsen til at opfylde med en positiv ydelse (jfr. ndf. kap. III, I I A 1). Hertil kommer, at der ved siden af pligten til at svare hovedydelsen på­

hviler parterne en lang række bipligter, som tjener til at virkeliggøre kontraktsformålet og varetage kontrahenternes gensidige behov for hensyntagen til deres respektive interesser (jfr. ndf. kap. III, II B 1).

Det er ikke naturligt at tale om, at fordringshaveren har en fordring gående ud på, at skyldneren advarer ham mod ydelsens farlige egen­

skaber. Begrebet fordringsret og begrebet løfte med den deraf afledte pligt forudsætter som nævnt ovenfor det samlede kompleks af rettig­

heder og pligter, som er knyttet til en bestemt disposition. – Endelig undgår man ved den her valgte fremstillingsteknik, der som nævnt tager sit udgangspunkt i de ved aftale opståede relationer, at skulle begrænse fremstillingen til fordringsbegrebet.

Ved fordring forstår man sædvanligvis kun de retskrav, der er forbundet med en personlig hæftelse for skyldneren, d.v.s. krav, som skyldneren hæfter for med hele sin formue. Fordringer er derfor kun krav på artsbestemte ydelser, først og fremmest penge, eller krav på andre ydelser, herunder krav på individuelt bestemte ting og på arbejdsydelser, hvorfor skyldneren subsidiært hæfter person­

ligt. Der er dog ingen grund til at begrænse en fremstilling af kon­

traktsretten til sådanne krav. Hvorfor skulle f. eks. en aftale om pant for tredjemands gæld eller anden pantsætning uden personligt gældsansvar for pantsætteren ikke kunne behandles i obligationsret­

ten? Også en sådan aftale giver anledning til obligationsretlige pro­

blemer, som ikke er mere afvigende fra det sædvanlige end andre panterettigheder; f. eks. gælder de samme regler om betaling og mis­

ligholdelse som i andre pantsætningsaftaler.4)

B. Tinglige og obligatoriske rettigheder.

Aftaleloven gælder (ovf. bind 1, kap II) såvel for stiftelse af fordrin­

ger som for forføjninger, d.v.s. overdragelse af rettigheder over ting

4) Se v. E yben: P anterettigheder § 2; pantsæ tteren kan dog ikke døm m es til at opfylde den pantesikrede fordring.

(18)

og opgivelse af rettigheder. Også sådanne aftaler giver anledning til obligatoriske (obligationsretlige) retsproblemer, d.v.s. retlige relatio­

ner parterne imellem ved siden af de tinglige (tingsretlige), d.v.s.

retlige relationer i forhold til uden for kontrakten stående tredje- mænd, f. eks. omsætningserhververe og kreditorer. Sondringen mel­

lem tinglige og obligatoriske rettigheder er forladt i nyere teori til fordel for sondringen mellem tinglige og obligatoriske problemer.5)

Som nærmere begrundet ovenfor bind I, kap. II, medtager denne fremstilling ikke reglerne om fordringers overdragelse, bl. a. fordi de hermed forbundne problemer væsentligt er af tinglig art; i kap. IV berøres dog nogle hermed forbundne legitimationsregier i forbindel­

se med en fremstilling af de vigtigste regler om fordringers ophør.

C. Kontraktlige pligter.

De nævnte afgrænsningsproblemer undgår man dels ved at begrænse fremstillingen til krav begrundet i aftale og dels ved ikke at gøre

»fordringsretten« men skyldnerens pligter til grundlag for fremstil­

lingen. Hertil kommer, at misligholdelseslæren mest naturligt tager sit udgangspunkt i skyldnerens optræden. Visse forføjninger giver ikke umiddelbart anledning til, at der opstår en fordring. F. eks. ud­

veksles ydelserne umiddelbart ved de såkaldte realaftaler (ovf. bind 1, p. 22 f), og der opstår overhovedet intet krav på en ydelse i for­

bindelse med en eftergivelse, men realaftalen giver i hvert fald an­

ledning til de sædvanlige spørgsmål om mangler og vanhjemmel;

også til eftergivelsen er der knyttet en række problemer, som er beslægtet med dispositionernes afhængighedsforhold i gensidige af­

taler. Det er heller ikke alle kontrakter, der implicerer en pligt til opfyldelse og dermed til den situation, som typisk associeres med fordringsbegrebet, jfr. ovf. under A. I hvert fald er hovedydelsen i forsikrings- og andre sikringskontrakter kun en pligt til opfyldelse i meget betinget forstand.

5) I l l u m : Tingsret p. 11 ff, Ross: Om Ret og Retfærdighed, kap. VII.

(19)

III. Pligtbegrebet.

Skulle man ved en konfrontation med de gældende regler om natu- raleksekution (ndf. kap. V) og reglerne om erstatning i kontrakts­

forhold (ndf. kap. IX) komme til det resultat, at skyldneren på grund af en senere indtrådt umulighed er frigjort for pligten til naturalopfyldelse uden at pådrage sig erstatningsansvar – f. eks.

fordi umuligheden skyldes udefra kommende og skyldneren utilreg­

nelige forhold – foreligger der ikke længere nogen forpligtelse i sæd­

vanlig forstand. Har disse forhold foreligget ved aftalens indgåelse, er der altså aldrig opstået nogen forpligtelse. Alligevel taler man ikke i nyere tid om, at løftet er ugyldigt i sådanne tilfælde, men med­

kontrahenten kan naturligvis træde tilbage fra en gensidigt bebyr- dende aftale.

Der er dog ingen grund til – som i overskriften til aftalelovens kapitel III – at tale om »ugyldige viljeserklæringer« i stedet for

»ugyldige løfter«, blot fordi løftet i forvejen er defineret som en bindende viljeserklæring. Begrebsbestemmelsen af såvel »løfte« som

»forpligtelse« sker med forbehold af omstændigheder, der fører til, at løftet ikke opstår eller senere ophører med at eksistere. Ligesom løftebegrebet altså må forstås med forbehold af ugyldighedsreglerne, må pligtbegrebet forstås med forbehold af misligholdelsesregleme som helhed. Begreberne er med andre ord ligesom mange andre normative begreber »defeasible«, d.v.s. modtagelige for argumenter, der begrænser deres almindelige anvendelse.6) Der er således intet i vejen for, at man med god mening kan tale om ugyldige løfter og kontraktlige forpligtelser, som ikke under alle omstændigheder kan håndhæves.

Det er altså muligt at give en sammenhængende fremstilling af de kontraherende parters normale pligter, selv om man fastholder løfte­

definitionen, og selv om man knytter definitionen af misligholdelses-

6) C ulpareglen begrænses f. eks. af de »objektive ansvarsfrihedsgrunde«, se Erstatningsret kap. 6. Se i det hele H . L . A . Hart: The A scription of Responsibility and Rights. Logic and Language, 1. Series, O xford 1952, ed. by A. Flew, se dog forordet til Punishm ent and Responsibility (1968), m en Stig Jørgensen, Typologi og realism e, N ordisk G jenklang, Festskrift til C. J. A rnholm (1969).

(20)

begrebet til indtrædelsen af mindst én af de sædvanlige misligholdel­

sesbeføjelser. Der foreligger altså ikke (længere) en misligholdelse, når der i det konkrete tilfælde overhovedet ikke indtræder nogen som helst misligholdelsesbeføjelse, f. eks. på grund af manglende reklamation.7) Der foreligger heller ikke en misligholdelse, hvis der in concreto overhovedet ikke opstår nogen beføjelser, f. eks. fordi køberen af en løsøregenstand burde have opdaget en fejl inden aftalens indgåelse, eller fordi det i øvrigt følger af aftalens fortolk­

ning og udfyldning, at køberen ikke har lagt nogen synderlig vægt på egenskaber eller andre opfyldelsesvilkår, som »normalt« er rele­

vante for købere. – Selv om man altså vel må forkaste et abstrakt misligholdelsesbegreb og opfatte misligholdelsen funktionelt, d.v.s.

knyttet til eksistensen af en eller flere misligholdelsesbeføjelser, kan man alligevel fremstillingsteknisk vælge at tage sit udgangspunkt i skyldnerens normale forpligtelser.

IV. Ydelsesbegrebet.

A. Normale forløb.

Også for juristen kan der være anledning til at beskæftige sig med skyldforholdenes normale, typiske forløb og ikke blot med de ab­

norme, atypiske forløb, som giver anledning til retskonflikter. Et sådant mere »samfundsvidenskabeligt« perspektiv på retsreglerne kan være velmotiveret. De materielle retsregler kan ikke indsnævres til blot at være forholdsnormer for domstolene.8) De er i lige så høj grad forholdsnormer for de private, som har en væsentlig interesse i at vide, hvordan man skal forholde sig for at undgå retlige sanktio­

ner.9) Juristens orientering risikerer at blive forstyrret af den om­

stændighed, at han hovedsageligt beskæftiger sig med den retlige

»patologi«. I bind 1 har vi i vidt omfang beskrevet den sædvanlige

7) Selvom der altså har foreligget en m isligholdelse, se nfr. kap. VI, II.

8) Se dog Ross: Om R et og retfæ rdighed, kap. II. R odhe udtrykker det så­

ledes, at juristerne ikke blot skal interessere sig fo r de »syge« men også fo r de »sunde« tilfælde (se nfr. kap. II I , I).

9) Stig Jørgensen, Ret og sam fund, kap. 1.

(21)

kontraktspraksis og ikke blot aftalelovens regelsæt. I denne fremstil­

ling vil der tilsvarende blive lagt vægt på en beskrivelse af det fak­

tisk forekommende normale kontraktsindhold og -forløb. Hensigten er som nævnt ikke først og fremmest at opstille almindelige regler, men snarere at beskrive nogle almindelige problemer i kontraktsfor­

hold. Hertil hører også en beskrivelse af de krav, der må stilles til parterne, for at de gennem opfyldelse af deres kontraktlige pligter realiserer kontraktens formål.

B. Rigtig opfyldelse.

Ydelsen er med andre ord både det, skyldneren er pligtig til at yde, og det, fordringshaveren har ret til at kræve. Man kan i stedet for at koncentrere sig om skyldnerens forpligtelse og fordringshaverens ret­

tigheder interessere sig for det faktum, der er egnet til at bringe for­

dringen eller forpligtelsen til ophør derved, at kravet opfyldes ved ydelsens erlæggelse.10)

»Rigtig ydelse« – der altså bringer fordringen til ophør – må være det samme faktum, som skyldneren må tilbyde for at undgå mislig­

holdelsesbeføjelser, og som fordringshaveren ikke kan afvise, uden at der indtræder fordringshavermora. Hvilke betingelser der må stilles såvel i henseende til parternes adfærd som til ydre omstændigheder for at fremkalde disse virkninger, er varierende (se nfr. kap. V II-X ).

Det er dog af stor teoretisk og praktisk interesse at kunne isolere et sådant objektivt indhold af skyldnerens forpligtelser uden hensyn til, hvad man iøvrigt kan kræve af skyldneren i henseende til at tilstræbe fordringens opfyldelse efter dens indhold.

C. Ydelseshandling og ydelsesresultat.

Der kan være anledning til at fremhæve, at der er store variationer i udstrækningen af de krav, man stiller til skyldnere. R odhe11) sond­

rer mellem to grundtyper af positive forpligtelser: 1) pligten til at

10) D et er den systematik, som Ussing valgte i Alm . del, jfr. § 4.

11) H åndbogen § 3 ved note 5-10, Lærebogen p. 26 f, Wieacker, Leistungs­

handlung und Leistungserfolg, F estschrift fü r H. C. N ipperdey I (1965) p. 783 ff.

(22)

præstere et resultat og 2) pligten til med omsorg at tilstræbe et re­

sultat.

Som eksempel på pligten til med omsorg at tilstræbe et resultat nævner han opbevarerens forpligtelse til at drage omsorg for det opbevarede. Beføjelser opstår normalt kun, når skade sker på grund af uagtsomhed. Undertiden har skyldneren kun pligt til at tilstræbe bedst muligt resultat, f. eks. ved de sædvanlige arbejds­

forpligtelser.

Rodhe selv anser ikke sondringen for egnet som grundlag for en inddeling af forpligtelserne. Der er dog en vis realitet i den iagt­

tagelse, at man ikke fra en beskrivelse af hovedforpligtelsens ind­

hold kan drage nogen slutning til omfanget af parternes forpligtelser til at tilstræbe opfyldelse af pligten.

Ligeledes er der den realitet i sondringen mellem ydelsesresultat og ydelseshandling, at medens f. eks. entreprenørens ydelse ifølge entreprenørkontrakten er bestemt ved et vist resultat, er funktio­

nærens og medhjælperens ydelser bestemt af deres handlinger. Her­

ved menes sædvanligvis, at entreprenøren (ligesom løsøresælgeren) normalt bærer opfyldelsesrisikoen, indtil resultatet (leveringen) er opnået, således at vederlaget er betinget af resultatet, medens funk­

tionæren og medhjælperen har krav på det aftalte vederlag uden hensyn til, at deres arbejde ikke udføres tilfredsstillende, eller de på grund af sygdom eller andre særlige omstændigheder overhovedet ikke præsterer noget arbejde (FnL § 5).12) Også transportkontrakten pålægger i denne forstand transportøren en pligt til at præstere et resultat (transporten).

Om der på den anden side skal betales erstatning for opfyldelses- interessen i alle de tilfælde, hvor skyldneren bærer opfyldelses- risikoen og alså for så vidt har »pligt« til at præstere et resultat, er et andet spørgsmål. Som det fremgår af kapitel IX, er det ikke reglen, at skyldneren pålægges erstatningsansvar i samme omfang som opfyldelsesrisikoen. Erstatningsansvarlig er han sædvanligvis kun, når han har udvist svigtende omsorg med sine opfyldelses- forsøg.

12) Om reparationsarbejder og lignende overgangstilfælde, se Brydensholt, U 1961B.185 ff.

(23)

D. Opfyldelsespligter og cinsvarspligter.

Rodhe sondrer i øvrigt principielt im ellem pligt til opfyldelse og ansvarspligter (Lærebogen § 2). De sidstnævnte, som i håndbogen kaldes garantipligter, m ed­

fører, at skyldneren indestår fo r visse fakta i fortid, nutid eller frem tid; i m odsætning til opfyldelsespligterne antages det karakteristiske fo r disse at være, at skyldneren ikke skal præstere en tingsydelse eller tilstræ be et resultat, m en at han u nder visse betingelser er »ansvarlig« fo r sådanne faktas tilstede­

værelse eller indtræ den (§§ 21 ff). U nder denne betegnelse behandler fo rfatte­

ren så forskelligartede fæ nom ener som kautionsforpligtelser, forsikringsgive­

rens pligter og skyldnerens pligt til at præ stere en ydelse uden faktiske og retlige m angler. – F o rfatteren er klar over, at denne hovedsondring m ellem to forpligtelsestyper h ar m ødt m egen m odstand, og han h ar da også im øde­

kom m et en del af kritikken ved at ændre betegnelsen fo r den ene fra »garanti- pligt« til »ansvarspligt«. H erved h a r han villet undgå den belastning, som betegnelsen »garanti« h ar fået gennem tidligere forfatteres brug som legitim a­

tion fo r pligter, der ikke kunne grundes på lov eller udtrykkelig viljeserklæ- ring. E ftersom denne fiktionsteknik nu er forladt, antog forfatteren, a t be­

tegnelsen »garanti« var ledig. E fter min mening er betegnelsen »ansvarspligt«

heller ikke ubetinget heldig, eftersom den synes at lede tanken hen på erstat­

ning som den relevante beføjelse i tilfælde af »afvigelse«. Tanken er dog ikke den, at erstatningsbeføjelsen er den eneste m ulige, ej heller at den i tilfælde af afvigelse altid skulle være indiceret ved siden af eventuelle andre be­

føjelser. P å den anden side er hensigten heller ikke at udtale, at skyldneren ikke kan have pligt til at levere m angelfri ydelse, evt. gennem afhjælpning af manglen. F o rfatteren h ar derim od især anset det fo r karakteristisk fo r visse typer af pligter, at henholdsvis skyldnerens og fordringshaverens faktiske eller skyldige kendskab til fakta i nutid og frem tid få r betydning fo r pligtens ind­

hold (§§ 24-26). N u er dette jo også tilfæ ldet fo r typiske pligter til opfyldelse;

f. eks. få r det stor betydning fo r virkningerne af oprindelige opfyldelses- hindringer i alm indelighed. Iøvrigt er det vel m uligt at konstruere parternes forpligtelser i alm indelighed som en pligt til at indestå fo r visse fakta, nem lig opfyldelse i frem tiden.

A ngående den principielle sondring: Hvis ikke pligten til opfyldelse er det afgørende kriterium , hvorfor skal m an da sondre m ellem pligt til opfyldelse og ansvarspligter? H vad vil det sige at have ansvaret fo r en vis egenskab, hvis fejlen ikke er relevant og derfor ikke giver anledning til nogen beføjelse?

– Jeg vil ikke hævde, at den traditionelle system atik er rigtigere end fo rfatte­

rens; m en jeg føler mig stadig ikke overbevist om, at forfatterens systematik og term inologi er m ere hensigtsmæssig. N aturligvis h ar enhver fo rfatter fri­

hed til at vælge sin egen systematik og term inologi, n år blot den anvendes konsekvent og er egnet til at lette tilegnelsen og forståelsen ved at frem drage væsentlige sam m enhænge og modsætninger. F o r at en ny term inologi skal foretrækkes fo r en bestående, m å den efter m in mening være den æ ldre klart

(24)

overlegen, idet en term inologi- og system ændring på væsentlige punkter ikke kan undgå at skabe tilegnelsesvanskeligheder fo r dem, som er vænnet til en anden term inologi. Som det frem går af ovenstående, føler jeg mig ikke slået af, at forfatterens term inologi er velegnet til at illustrere og sam m enfatte væ­

sentlige m odsætninger. H ertil kom m er, a t den især for mangelslærens ved­

kom m ende adskiller spørgsm ål, som funktionelt – om end ikke principielt – hø rer sam m en, nemlig alle de problem er, som opstår i tilfælde af, at ydelsen har faktiske (og retlige) fejl.

Selv om der ikke vindes meget ved at indføre en principiel sondring mellem opfyldelsespligter og ansvarspligter, er det værdi­

fuldt at være opmærksom på, at der er store praktiske forskellig­

heder mellem de pligter og rettigheder, som udspringer af forskellige kontraktstyper. Der er næppe tvivl om, at den omstændighed, at købekontrakten har været opfattet som »idealtype« eller »social­

model« for fremstillingen af den almindelige obligationsret, har ført til, at forpligtelsen til at opfylde med en tingsydelse i for høj grad har præget fremstillingen, hvorved en lang række spørgsmål, som i nutiden har stor praktisk betydning, er blevet trængt i baggrunden ikke mindst i misligholdelseslæren (jfr. ndf. kap. II). Det er rigtigt, at forsikrerens og kautionistens forpligtelse kun vanskeligt lader sig beskrive udelukkende som en (betinget) pligt til at betale den ga­

ranterede sum.13). Det er også rigtigt, at der i vidt omfang er tale om terminologiske spørgsmål.

På den anden side må man erkende, at valget af terminologi og dermed systematik i ikke ringe grad er bestemmende for den syns­

vinkel, man ønsker at anlægge på sit stof. Derfor kan man ikke fuldstændig afvise terminologiske problemer. Man opnår dog efter min opfattelse ikke så væsentlige fremskridt ved en ændret termino­

logi i forhold til den sædvanlige, dels fordi meget forskelligartede problemer forenes, medens beslægtede problemer adskilles, dels fordi det er muligt med en mere nuanceret fremstilling af mislig­

holdelseslæren med en større hensyntagen til de enkelte kontrakts­

typer og deres særegne forhold at opnå de samme fordele som ved en ændret systematik.

13) H ellner, F örsäkringsrätt (2. uppl) p. 80-81, Ussing, Enkelte K ontrakter p. 181 f.

(25)

V. Plan for fremstillingen.

Den følgende fremstilling vil derfor tage sit udgangspunkt i den tra­

ditionelle oversigt over parternes forpligtelser (kapitel III-IV ), efter­

fulgt af en udførlig fremstilling af de enkelte misligholdelsesbef øj el- ser belyst ud fra de vigtigste kontraktstyper (kap. V I-X ). Inden mis- ligholdelseslæren undersøges, i hvilket omfang kontraktlige forplig­

telser medfører en ret for fordringshaveren til at gennemtvinge na- turalopfyldelse (kap. V). Kapitel II indeholder en historisk oversigt og kapitel XI et afsnit om forældelse.

VI. Litteratur.

Af andre nordiske fremstillinger skal nævnes:

H. Ussing, Obligationsrettens almindelige del (4. udgave ved A. Vin­

ding Kruse, 1967).

Knut Rodhe, Håndbogen (Obligationsrätt) (1956), samme, Lärobok i obligationsrätt (2. uppl. 1969).

Per Augdahl, Den norske obligasjonsretts almindelige del, 3. utgave (1963).

C. J. Arnholm, Privatrett III (Almindelig obligasjonsrett) (1966).

Erling Selvig, Obligasjonsrett i Knoph’s Oversikt over Norges rett (5. utg. 1969) §§ 55–63.

Y. J. Hakulinen, Obligationsrätt I, Allmänna läror (1962).

Af ikke-nordiske fremstillinger skal fremhæves:

Cheshire and Fifoot, The Law of Contract, 6. ed. (1964) el. 7. ed.

(1969).

Chitty, On Contracts, 23. ed. (1968).

Atiyahy An Introduction to the Law of Contract, 2nd ed. (1971).

J. Esser, Schuldrecht I-I I (3. Aufl. 1968-69).

K. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I -II (10. Aufl. 1970-71).

Planiol-Ripert, Traité pratique de Droit Civil Frangais, Tome VII Obligations. (1952-63).

Iøvrigt henvises til litteraturfortegnelsen.

(26)

Kapitel II

H I S T O R I S K E P E R S P E K T I V E R OG M I S L I G- H O L D E L S E S B E F Ø J E L S E R N E S F U N K T I O N

Litteratur: Stig Jørgensen: A fhandlinger, p. 10 ff, p. 39 ff, p. 84 ff og p. 111 ff;

Stig Jørgensen: V ertrag und R echt p. 47 ff og 109 ff, 139 ff; J. H ellner: Jus Privatum G entium Festskrift til M ax Rheinstein II p. 705 ff; Stig Jørgensen:

Ret og sam fund; C. W ollschläger: Sym potica F ran z W ieacker p. 154 ff.

Stig Jørgensen, K ontraktsret I, kap. I og IV.

1. Indledning.

I det følgende gives nogle forholdsvis udførlige historiske perspek­

tiver på obligationsrettens, især misligholdelseslærens udvikling og sammenhæng med samfundsudviklingen. Når det trods sammenhæn­

gen gøres så relativt udførligt, skyldes det den opfattelse, at det er betydningsfuldt at betragte retsreglerne som udtryk for samfunds­

mæssige behov og værdiforestillinger, og at en historisk betragtning giver en udmærket forestilling om denne sammenhæng i fortiden og dermed også udgangspunkt for en vurdering af de eksisterende regler og deres egnethed til at tilfredsstille nutidens og fremtidens behov.

Flere af obligationsrettens vanskelige problemer kan føres tilbage til grundsætninger, som for deres tid var et fremskridt, men som efter­

hånden er blevet en hemsko for et mere umiddelbart forhold til realiteterne.

A . Fordringens indhold – umulighed.

I primitiv ret oplever man ikke en fordring som et krav med et bestemt indhold, men som en forpligtelse, hvis ikke-opfyldelse med­

fører en reaktion, i den middelalderlige ret en bod. Denne indstilling karakteriserer endnu angelsaksisk kontraktsret, hvis nyere udvikling iøvrigt kan føres tilbage til anerkendelsen af, at et løfte skaber en

(27)

duty, hvis ikke-opfyldelse er et retsbrud (tort), der giver anledning til et erstatningskrav.1) – Derimod tog den naturretlige filosofi sit udgangspunkt i det fornuftige menneske som indehaver af visse naturlige rettigheder. – Denne forskydning i udgangspunktet med­

førte tilsvarende forestillinger om rettighederne som metafysiske dannelser med et bestemt indhold: Fordringen går ud på den pri­

mære ydelse, hvis opfyldelse kan gennemtvinges in natura. – Næste stadium indtræder i midten af forrige århundrede, da opfattelsen af fordringens indhold som ydelsen in natura fører til umuligheds- begrebet som det centrale udgangspunkt for misligholdelseslæren.

Risikoen, som ikke blev undgået, var at drage slutninger fra den primære ydelses umulighed til spørgsmålet om erstatningspligt.

Sætningen impossibilium nulla est obligatio, der kan føres tilbage til Celcius, refererede sig oprindeligt kun til kravet om, at en retsakt for at være gyldig måtte have en legemlig genstand (res merx). Den viljesteoretiske begrundelse for sætningen stammer fra den middel­

alderlige moralteologi, hvorfra den er gået over i naturretten og senere i tysk ret. Det, der oprindeligt har været opfattet som et selv­

følgeligt forbehold i forpligtelsen, bliver ejendommeligt nok en central retsfigur samtidig med udviklingen af culpareglen som uni­

versel erstatningsregel i og udenfor kontraktsforhold. Herigennem opstår en ejendommelig inkonsekvens, idet den afgørende (objektive) umulighed alligevel kun får betydning som ansvarsbefriende faktor, når den ikke efterfølgende er fremkaldt af skyldnerens culpa. På den anden side virker oprindelig umulighed ansvarsbefriende uden hen­

syn til skyldnerens culpa. Da man imidlertid samtidig udvirker en sondring mellem objektiv og subjektiv umulighed,2) og da objektiv umulighed indsnævres meget stærkt, nærmer man sig en almindelig culparegel, hvori umuligheden blot indgår som den nødvendige – men ikke tilstrækkelige – betingelse for ansvarsfrihed. Samtidig op­

1) D en rom erretlige grundsætning condem natio sem per pecuniaria, at dom s­

konklusionen skal lyde på et pengebeløb, er muligvis en reminiscens af et ældre bødesystem på sam m e m åde som det engelske, se H. J. Wol f f , D ebt and A ssum psit in the light of com parative legal history, Irish Jurist, 1966, p. 316 ff. Stig Jørgensen: A fhandlinger p. 10 ff.

2) Objektiv um ulighed = um uligt for alle og enhver, subjektiv um ulighed = um uligt fo r skyldneren.

(28)

står der imidlertid vanskeligheder med at forene det praktiske behov for objektivt ansvar for visse efterfølgende omstændigheder såsom medhjælperfejl og pengemangel ved culpareglen.

Når culpareglen i forrige århundrede opfattes som universel an­

svarsregel, hænger det sammen med en pendulbevægelse i opfattel­

sen af fordringsbegrebet, idet man nu under indflydelse af den idea­

listiske filosofi understreger forpligtelsen og den forpligtedes frie vilje som »retsgrund«. Sammenhængen med den liberale økonomi og det borgerlige demokrati er indlysende.

B. Gensidighedsbetingelsen.

I primitiv ret er forpligtelsen ensidig. To eller flere personer kan forpligte sig over for hinanden, men forpligtelserne står ikke i noget afhængighedsforhold til hinanden. Den omstændighed, at den ene kontrahents forpligtelse er ugyldig eller misligholdes, berører ikke hans adgang til at søge sit eget krav gennemført. – Det er klart, at en sådan retstilstand ikke er tilfredsstillende under mere udviklede omsætningsforhold. På dette punkt udviklede den naturretlige filosofi betingelses- eller jorudsætningslæren på grundlag af den middelalderlige moralteologis love om det syndige i ikke at holde et løfte og vederlagsfortabelse som verdslig reaktion. Den opstillede lighedsgrundsætning antages at medføre, at parternes løfte måtte forstås med forbehold af det naturlige vilkår, at den ene »ikke skal tage mere ind, end han giver ud«, således at også den enes »utro­

skab« eller »misligholdelse« giver den anden ret til i tilsvarende omfang at anfægte sin egen forpligtelse. I den følgende romanistiske litteratur benægtede man ganske vist eksistensen af et sådant objek­

tivt misligholdelsesbegreb, hvor ophævelses- og afslagsbeføjelsen anerkendtes uden hensyn til den misligholdendes subjektive forhold, men i den skandinaviske litteratur fra slutningen af 1800-tallet og i købeloven fra 1906 lægges betingelses- og forudsætningslærens ter­

minologi til grund for en del af misligholdelseslæren. Vederlags- forudsætningen antoges at være relevant, hvoraf man drog den kon­

sekvens, at afslags- og hævebeføjelsen måtte anerkendes uden hen­

syn til den misligholdendes forhold.

Hermed var man nået frem til en ejendommelig dualisme; man

(29)

opererede med to sæt misligholdelsesbeføjelser med hver sin »rets- grund« og sine betingelser. Erstatningsbeføjelsen var begrundet i skyldnerens »retsbrud« og måtte derfor være betinget af et »rets­

stridigt forhold«, medens hæve- og afslagsbeføjelsen var begrundet i fordringshaverens bristede forudsætninger og således ikke betinget af noget »retsstridigt forhold«. Det uheldige heri er indlysende, idet beføjelser, som funktionelt er beslægtede, såsom erstatnings- og afslagsbeføjelsen adskilles, medens beføjelser, der funktionelt er forskellige, behandles efter samme regler, såsom hæve- og afslags­

beføjelsen.

C. Oprindelig og efterfølgende misligholdelse.

Naturrettens behandling af visse misligholdelsestilfælde i vildfarel- seslæren har igen givet anledning til en systematik, som har ført til reelt ubegrundede sondringer. Af den romanistiske lære om, at det umulige ikke kan være grundlag for en gyldig forpligtelse, opbygge­

des en sondring mellem oprindelig og efterfølgende misligholdelse. – Ved at behandle oprindelig umulighed, mangler og vanhjemmel i vildfarelses- og forudsætningslæren og efterfølgende misligholdelse i retshåndhævelseslæren og læren om fordringers ophør indførte man en forskel i »retsgrund«, som igen havde indflydelse på den nærmere udformning af beføjelserne og betingelserne for deres aner­

kendelse. – Når oprindelig misligholdelse er et gyldigheds- eller forudsætningsspørgsmål, fører udgangspunktet principielt til løs­

ninger, som er uafhængige af løftegiverens forhold; enten er han ikke forpligtet uden hensyn til løftemodtagerens gode eller onde tro – dog med mulighed for negativ kontraktsinteresse – således som tilfældet var i den romanistiske viljesteori, eller også er han forplig­

tet, med mindre løftemodtageren kendte eller burde kende vildfarel­

sen, jfr. Aftl. § 32.

Det er ikke ejendommeligt, at man for at nå resultater, der havde den fjerneste chance for at kunne accepteres ud fra praktiske hen­

syn, måtte udskille vanhjemmel og tildels mangelslæren fra vild- farelseslæren og gennemføre sondringen mellem subjektiv og objek­

tiv umulighed. Den tysk-romanistiske lære indskrænkede sig i det væsentlige hertil, men senere skandinavisk teori har trods gen­

(30)

nemførelsen af en almindelig misligholdelseslære opretholdt son­

dringen mellem oprindelig og efterfølgende misligholdelse. – Denne fremgangsmåde kan forekomme særlig ejendommelig i betragtning af, at de oprindelige forventningsteoretikere netop understregede fordringshaverens forventning og tilliden i omsætningen som aftale- og misligholdelseslærens almindelige »retsgrund«, hvilket førte til en skærpelse af ansvaret såvel for oprindelig som efterfølgende mis­

ligholdelse. Man betjente sig dog af en særlig garantikonstruktion for at nå frem til et objektivt ansvar for al oprindelig misligholdelse, medens man mærkeligt nok ikke fandt denne anvendelig på efter­

følgende misligholdelse; her anvendte man andre metoder til at nå frem til en skærpelse ud over culpareglen.

D. Risiko og ansvar.

Fra romerrettens tid har det været skik at sondre mellem risiko og ansvar. Medens det ansås for et dogme, at hændelig skade måtte bæres af ejeren, hvad enten tingen befandt sig hos denne eller i en fremmeds varetægt (res perit domino), er det et andet spørgsmål, hvorvidt besidderen kan blive ansvarlig for skade på ting, som han i kraft af et kontraktsforhold har i sin varetægt. Det er dog klart, at der er en intim sammenhæng mellem disse to regelsæt. Især ved overdragelse af tingsydelser har den funktionelle sammenhæng be­

tydning. Det er indlysende, at jo senere risikoen overgår til køberen, desto mindre behov bliver der for regler om ansvar for sælgeren og omvendt.

II. Historiske perspektiver.

A . Naturretten og Ørsted.

Udgangspunktet for den naturretlige teori var som tidligere omtalt, at fordringshaveren har ret til at forlange naturalopfyldelse af løftet.

Angår løftet noget, som allerede ved aftalens indgåelse er fysisk, moralsk eller legalt umuligt at opfylde, er løftegiveren ikke forpligtet af sit løfte. Et løfte, der strider mod et menneskes fysiske kræfter eller mod naturens lov, er i sig selv ugyldigt.

(31)

Læren om oprindelig umuligheds ugyldighedsvirkning synes ikke fuldstændigt at være koordineret med den øvrige naturretlige vild- farelseslære. En urigtig forudsætning eller vildfarelse vedrørende skyldnerens egen forpligtelse antoges at medføre ugyldighed. I den senere naturret begrænses ugyldigheden til tilfælde af vildfarelse vedrørende væsentlige (essentielle) omstændigheder, som er uover­

vindelige. Ved overvindelig vildfarelse forstår man nærmest det samme som culpa. Det er imidlertid rimeligt at forstå den natur­

retlige umulighedslære i overensstemmelse med vildfarelseslæren, og læren om uovervindelig og overvindelig vildfarelse peger også fremad mod den romanistiske sondring mellem objektiv og subjektiv umulighed og virkningerne heraf. Man sondrer nemlig mellem ab­

solut umulighed, der angår omstændigheder, som til alle tider og i henseende til alle mennesker er umulige, og umulighed, som kun eksisterer i henseende til visse personer. I første henseende er for­

pligtelsen absolut ugyldig, i sidste henseende kun, såfremt løftegive­

ren var i god tro.

På samme måde ophører en forpligtelse i tilfælde af efterfølgende umulighed. I denne henseende ville man dog kun tale om umulighed, forsåvidt forpligtelsen angik en bestemt ting, idet man antog, at umulighed principielt var udelukket ved genusskyld (genera non pereunt). Skadeserstatning måtte dog svares, såfremt tingens under­

gang skyldtes den forpligtedes svig eller forseelse, hvorimod hænde­

lig skade medførte ansvarsfrihed.

Iøvrigt opererede man i naturretten med et delvis objektivt mis- ligholdelsesbegreb. Ligesom forudsætning og vildfarelse betragtedes som et vilkår for medkontrahentens løfte i gensidigt bebyrdende kon­

traktsforhold, betragtedes misligholdelse på samme måde som ikke- opfyldelse af et naturligt vilkår i tosidede kontraktsforhold, som medfører ret for medkontrahenten til at træde tilbage.

Naturrettens lære om mangler og vanhjemmel bygger som nævnt på en lighedsgrundsætning, ifølge hvilken der skal være ligevægt mellem de af parterne erlagte værdier. Erlæggelse af en mindre værdi fra den ene af parternes side medfører, at den anden part kan forlange det manglende erlagt eller – i tilfælde af væsentlig mangel – forlange aftalen ophævet.

Spørgsmålet om forsinkelse (mora) fra skyldnerens side behand-

Referencer

RELATEREDE DOKUMENTER

Og når bogen ikke længere er så centralt placeret, så er litteraturen det heller ikke, fordi det, der kendetegner denne 500-års periode fra, da Gutenberg opfandt tryk- kepressen

Analysen viser også, at selv- om yngre langtidsledige generelt har nemmere ved at komme i arbejde end langtidsledige over 50 år, så er det blevet lettere for de lidt

Dette peger igen på, at sammenhængen for henvisninger til Luther/luthersk er en overordnet konfl ikt omkring de værdier, der skal ligge til grund for det danske samfund og at

At hævde, at identitet hverken er fast, uforanderlig eller oprinde- lig, at det snarere end at være ‘naturligt’ på en eller anden måde udspringer fra noget yderst socialt, og at

Det kan da godt være, det så tåbeligt ud, men når folk opstillede forundrede miner, spurgte jeg lettere henkastet: ,,Hvordan kende danseren fra dansen?" Min læge hævdede,

Når "Time out" så holder fotografiet af væren frem, og vi ser, at det forestiller ikke-væren, er det ikke ensbetydende med at teksten har blotlagt litteraturens

En anden side af »Pro memoriets« oprør mod den politik, Frisch selv når det kom til stykket var medansvarlig for – og som han senere for- svarede tappert og godt både før og

Det Vesten ikke kan aflæse af Ukraine- krisen alene er, hvor Rusland selv ser den nye grænse mellem det Europa, Moskva er i færd med helt at vende rygge til, og den nye