Stig Jørgensen
U D F O R D R I N G E R
Udgivet i kommission på
J U R I S T F O R B U N D E T S FORLAG
INDHOLDSFORTEGNELSE
1 . Afdeling
Jus og Jurister Side
1. De æreløse forbrydere. Berlingske Tidende 22/3 1974 5 2. Retlige elefanter. Aarhuus Stiftstidende 19/5 1974 7
3. Beskyttelse af forbrugerne. 9
J y l lands-Posten 7/6 1974
4. Ret og billighed. Jyllands-Posten 14/6 1974 12 5. Shakespeare som jurist.
Aarhuus Stiftstidende 10/7 1974 14
6. Ret, retfærdighed og fairness.
Aarhuus Stiftstidende 30/8 1974 16
7. Hospitalsafgiften. Aktuelt 4/10 1974 18
8. Tryghedsforsikring. Aktuelt 23/10 1974 19 9. Juristen og retten.
Aarhuus Stiftstidende 10/12 1974 20
10. International ret og politik,
Jyllands-Posten 7/2 1975 21
11. Forbrydelse og straf.
Kristeligt Dagblad 22/5 1975 22
12. Spilleregler - og andre regler.
Aarhuus Stiftstidende 1/6 1975 25
13. Erstatning for forbrydelser. Aktuelt 17/1 1976 27 14. Retfærdigheden og videnskaben.
Jyllands-Posten 26/1 1976 28
15. Retsindighed og fantasi.
Aarhuus Stiftstidende 23/10 1976 30
2. Afdeling
Uddannelse og jurister
1. Venner og fjender. Aarhuus Stiftstidende 14/6 1974 32
Jyllands-Posten 16/7 1974 34 3. Jura i nyt regie. Berlingske Tidende 8/3 1975 35 4. Hvordan skal fremtidens universiteter fungere.
J y l lands-Posten 13/10 1975 37
5. U n i v e r s i t e t s d e m o k r a t i e t . Aktuelt 31/12 1975 39 6. En samfundsopgave ikke at uddanne folk over evne.
Jyllands-Posten 5/4 1976 40
3. Afdeling
Et samfundsfilosofisk mellemspil 1. En modern s a m h ä l l s f i l o s o f i .
Svensk Tidskrift nr. 5-6, Årgang 63 41
2. Folket og dets elite.
K risteligt Dagblad 13.-14./II 1975 47
3. Kaos og a n a r k i . Aarhuus Stiftstidende 24/11 1975 52 4. N æ rdemokratiet - til skade for de svage?
Aarhuus Stiftstidende 18/2 1976 54
4. Afdeling
Almindelige og ualmindelige emner
1. Utopia. Aarhuus Stiftstidende 7/4 1974 56 2. I n f l a t i o n s b å l e t . Kristeligt Dagblad 13/6 1974 59 3. I en overgangstid. Berlingske Tidende 24/7 1974 61 4. Gensyn med Ærø. Aarhuus Stiftstidende 10/8 1974 63 5. To skridt frem og ét tilbage.
J y l lands-Posten 30/8 1974 65
6. H v e m vogter vogterne?
Berlingske Tidende 5/9 1974 66
7. Formynderne. Berlingske Tidende 3/10 1974 68 8. Vi er alle neurotikere for Vorherre.
Aarhuus Stiftstidende 5/10 1974 70
Side 9. Det forlorne frisind.
Aarhuus Stiftstidende 19/10 1974 71
10. Det liberale hængehoved.
Berlingske Tidende 1/12 1974 73
11. Hoved og hale. Berlingske Tidende 9/1 1975 75 12. Løgn og forbandet digt.
Aarhuus Stiftstidende 10/1 1975 77
13. Mene mene tekel. Aarhuus Stiftstidende 13/2 1975 79 14. Projektmagerne. Aarhuus Stiftstidende 4/3 1975 81 15. Undtagelsen og reglen. Information 4/3 1975 83 16. Dommedagsprofeter. Aktuelt 29/3 1975 85 17. Videnskab og kunst - og sandhed.
Aarhuus Stiftstidende 24/4 1975 86
18. Nullermænd og nulmænd.
Aarhuus Stiftstidende 15/7 1975 88
19. Embedsmand eller vatnisse.
Berlingske Tidende 6/8 1975 20. Danmarks dåbsattest.
Aarhuus Stiftstidende 18/9 1975 92
21. Hvor er det kommunalt.
Aarhuus Stiftstidende 23/10 1975 94
22. Vindmøller. J y l lands-Posten 29/10 1975 96 23. Hvorfor blive ved at afvise reklame-TV?
Berlingske Tidende 9/12 1975 97
24. Trivslerne er over os.
Aarhuus Stiftstidende 18/12 1975 99
25. Frihed og lighed. Berlingske Tidende 23/1 1976 100 26. Venstre og højre hjernehalvdel.
Aarhuus Stiftstidende 23/1 1976 -*-02
27. Er det skadeligt at være præcis?
Aarhuus Stiftstidende 22/8 1976 -*-04
5. Afdeling
Kommentarer og meninger 1. Holder sig til den rene lære.
Aarhuus Stiftstidende 24/2 1974 106
3. At være ansvarlig. Kristeligt Dagblad 26/6 1974 108 4. Hyppigere selvtægt symbol på svigtende s a m f u n d s -
solidaritet. Aktuelt 16/7 1974 109
5. Efter Watergate. Kristeligt Dagblad 10/8 1974 110 6. Kæpheste. Kristeligt Dagblad 13/8 1974 111
7. Hunde. Aktuelt 3/9 1974 112
8. Kulturens veje. Kristeligt Dagblad 11/10 1974 113 9. Den politiske skole . Kristeligt Dagblad 25/10 1974 114 10. Begrebsforvirring. Kristeligt Dagblad 19/11 1974 115 11. Grænser for vækst. Kristeligt Dagblad 16/12 1974 116 12. Fastelavnsløjerne. Kristeligt Dagblad 17/2 1975 117 13. Loven om d o b b e l t - e f f e k t . Politiken 24/3 1975 118 14. Fri os for de venner.
K r i steligt Dagblad 2/10 1975 119
15. Forlængelse af puberteten. Politiken 14/10 1975 120
16. Radiorodet. Politiken 7/11 1975 121
17. Lige for lige. Politiken 21/1 1976 122
18. Frihed og lighed. Kristeligt Dagblad 27/3 1976 123
19. Optisk bedrag. Kristeligt Dagblad 14/8 1976 124
20. Hykleri. Berlingske Tidende 23/8 1976 125
21. Undertrykkelse. Berlingske Tidende 13/9 1976 126
22. Berufsverbot. Berlingske Tidende 6/10 1976 127
23. Troldmandens lærling. Berlingske Tidende 3/11 1976 128
24. Fagre nye v e r d e n. Berlingske Tidende 18/11 1976 129
1 . Afdeling
Jus og Jurister
DE ÆRELØSE FORBRYDERE
Den såkaldte »bagmands- rapport« om »økonomisk krim inalitet« beskriver for
skellige typer af transaktio
ner, som i en årræ kke stra f
frit h ar kunnet finde sted i kraft af et sam arbejde m el
lem en gruppe af financierer og en kreds af krim inelle.
Det h ar ikke væ ret m uligt at gennemføre straffesager mod financierpn, m en i m ange tilfæ lde mod hans krim inelle håndlangere.
»Stråmænd« er en trr iff ende betegnelse for denne gruppe af ansvars- og sam vittig- hedsløse individer, som hår alt at vinde og intet at tabe, da de i forvejen ér såvél straffede som insolvente. De holdes af financieren som pigerne af alfonséih.
De typer af sager, som omtales i rapporten, h år én forbavsende ensartethed, óg m an må på én gang forbav- ses over den m anglende fantasi hos bagm ienden^ og forbløffes ’ovier dten snedig
hed, hvormed man inden for disse m ønstre form år at ud
n ytte andres godtroenhed o g /eller nødstilstand. Denne system atiske spekulation i m edmenneskers tillidsfuld- hed og svaghed må ud fra en m oralsk synsvinkel siges åt væ re den .menneskeligt sét m est nedværdigende krim inalitet. I denne for- ständ væ rre énd mord og vold.
T re m ønstre går igen:
i. Opkøb af faste ,ejen- äom m e,$6m régel æ ldre og lavt prioriterede. Køberen får tilbudt en høj pris, som får ham til at slå af på den kontante udbetaling. Et sæ l
gerpantebrev får ryknings
påtegning for nypriorilerin- gér, hvis overskud angives at skulle gå til m odem ise- ringety eller sæ lgeren mod
tåger værdiløse pantebreve i aiidre åf køberens — eller hañs m edvirkendes — til
svarende erhvervede ejen
domme. Pengene går i áte- det til bagmanden, som sik
re r sig de bedst prioritere
de pantebreve, og som over
tager ejendommen på den h u rtig t kommende tvangs
auktion, hvor sælgerens pantebrev slettes scm
udækket.
2. Overtagelse af m ajori
teten i velkonsoliderede ak
tieselskaber, hvis ledelse og revision skiftes ud med folk fra mafiaen. Gennem for
skellige uigennemskuelige transaktioner m ed bagm an
dens andre fup-selskaber dræ nes reserverne effektivt og h u rtig t ud af selskabet, som derefter bryder sam
men til skade for aktionæ re r og kreditorer.
3. Finansiering af lån ta
gere i økonortiiske eller p e r
sonlige vanskeligheder på afdrags- bg rentevilkår,
tde <p&g»ldend 5 ikke kan klare, og som system atisk forvæ rrer deres,økonom iske vanskeligheder bl. a. derved, a t de som led i arrangem en
tern e «vertag» værdiløse aktiver såsom m islykkede og uigennem førte byggerier og tabgivende forretninger, som bagmanden har erhver
vet i k raft af de under 1.
næ vnte transaktioner. F i
nancieren sikrer straks eller efterfølgende sig selv méd panteret eller andre sik
kerheder til skade for dé øvrige kreditorer. B etingel
serne strammes, efterhån
den som forpligtelserne ef
ter planen ikke kan opfyl
det, og låntageren tvinges ud i krim inelle handlinger, sam m enbrud og undertiden selvmord. Det kommende konkurs- eller dødsbo ord
nes med diskret charme^ a f inderkredsens tillidsm æ nd blandt revisorer og advoka^
ter, eller »mæglerne«, som de k aldtes , i filmen »The
Godfather«.
★
Så kan m an jo spørge, om sådaime afskyelige og æ re - løse handlinger dog ikke kan straffes^ og dispoaptio- 'tilsidesæ ttes £om ugyldige?
H v ad
d e t sidste spørgsm ål angår, er udsigterne form elt gode. Mange af dispositio
nerne kan ram m es af Afta- lelovens § 29 om ulovlig tvang, §20 om svig og §31 om udnyttelse a l andres nød og afhængighedsforhold til a t skaffe sig selv en fordel, d e r stå r i åben b art m isfor
hold til modydelsen. Endelig indeholder A ftalelovens §33 e n regel om, a t aftaler k an tilsidesæ ttes, hvis det på gru n d af forholdene ved af
talens indgåelse ville stride mod alm indelig hæ derlighed a t opretholde dem. Vanske
lighederne består i praksis i, a t »bagmandsperten« skal have kendt eller i h v ert fald b urdet kende til de odiøse om stændigheder, og i at
»stråmanden«, som er den form elle m edkontrahent, i forvejen h a r overført v æ r
dierne til bagm anden. Ende
lig e r de krav, d er stilles til om stændighederne (> åben
b a rt ubilligt«, »almindelig hæderlighed«, »nød«, »rets
stridig c o. lign.) so. strenge, a t praksis h ar væ ret forsig
tig med a t anvende dem netop i tilfæ lde af »økono
m isk krim inalitet« i livsfor
hold, hvor der m å væ re et v ist spillerum for en norm al
dygtig forretningsgang.
S trafferetligt h ar det væ r e t m eget vanskeligt at komme bagm æ m denetil liva.
M an h ar ganske vist en be
stem m else i Straffelovens
§279 om bedragerL Men denne bestemmelse kræ ver ligesom de fleste andre straff elovr egler, at ger
ningsm anden skal have handlet forsætligt. Uagt
somhed er altså ikke nok, og det er uhyre vanskeligt at bevise, at bagm anden og fi
nancieren ikke alene har kendt den udnyttedes p er
sonlige og økonomiske situ ation, men også fra starten h ai haft til hensigt at fore
tage de for ofret tab b rin - gende dispositioner. Rent bortset fra de indviklede og
uigennem skuelige dispositi
oner, der foretages gennem en ræ kke mellemled. Et faktum er det, at domstole
ne h ar v æ ret m eget tilbage
holdende med at straffe, hvorfor anklagem yndighe
den for sit vedkommende af indlysende grunde h ar væ re t tilbageholdende m ed at rejse straffesagerne, idet disse kun bør rejses, hvor der er rim elig udsigt til domfældelse.
★
Bagm andsrapporten fore
slog derfor indført en gene
re l straffebestem m else (ge
neralklausul) mod handlin
ger, som strid er mod »god og redelig fremgangsmåde«.
I sin fornylig afgivne be
tæ nkning udtaler S traffe
lovrådet sig im idlertid mod en så generel straffebestem melse, også i den form, at der begrænses til de oven
for under 1—3 næ vnte til
fældegrupper. I debatten forud var indgået den tanke, at en »generalklausul« k u n ne knyttes til en sådan op
regning af standardtilfæ lde med tilføjelse af ordene:
»eller lignende tilfælde«.
Den helt uspecificerede »ge
neralklausul« tager S traffe
lovrådet afstand fra, da den vil udsæ tte r ' usikkerheden for samme fare som i de tid ligere eller nuvæ rende dik
tatu rstater, hvor handlinger straffes, hvis de er »antiso- ciale« eller stridende mod
»gesundes Volksempfinden«.
Man kan i flæng ram m e re t
fæ rdige og uretfæ rdige m el
lem hinanden, hvis m an vil dem til livs. Selv med de næ vnte konkretiseringer har Straffelovrådet ikke villet anbefale en »general- klausul« ud fra en afvejning m ed den. samme risiko for retssikkerheden.
Man har derim od væ ret
inde på nogle forslag om at
skæ rpe bestem m elserne i
Straffelovens §§ 279 og 282,
eventuelt, jjennem helt nye
regler, som ram m er også
6
groft uagtsom t »bedrageri«
og »udnyttelse« af situatio- ner, som ikke kan k a ra k te riseres som nød, m en dog som betydelige økonomiske og personlige vanskelighe
der, til at opnå fordele, der står i »væsentligt m isfor
hold« til modydelsen. Altså ikke »åbenbart« misforhold.
Det er k lart, at m an ved en sådan skærpelse vil få m uligheder for a t ram m e det, m an i juristsproget kal
der »forsætlig god tro«, dvs.
at m an undlader at efterfor
ske. om stændigheder, som man ikke ønsker at kende, og i det hele taget det
»skjulte forsæt«. S tram nin
gen af ågerbestem m elsen vil også give domstolene m ulig
heder for a t gå videre end den foreliggende praksis, m en spørgsm ålet er, om de vil gøre det i givet fald. Li
gesom m ed skatte- og af
skrivningsreglerne vil stram ninger for a t ram m e asociale m isbrug tilllige kunne ram m e legitim og sam fundsnyttig virksom hed.
Derimod henviser S traffe
lovrådet til en stram ning af den civilretlige ugyldighed, og i en foreløbig betæ nk
ning til justitsm inisteren har jeg foreslået en ny ugyldighedsregel, en »gene
ralklausul« indført i A ftale
loven m ed følgende indhold:
»En aftale k a n tilsidesæ t
tes helt eller delvis, hvis aet vil væ re urim eligt eller i strid med redelig handlem å
de at gøre den gældende.
Ved afgørelsen efter stk. 1 kan der tages hensyn til for
holdene ved aftalens ind
gåelse, aftalens indhold og om stændighederne i øvrigt«.
★
I den gældende lovgiv
ning h ar vi foruden de næ vnte regler i Aftalelovens
§$29—33 en ræ k k e bestem m elser i speciallovgivningen om, at kontraktsbestem m el
ser kan tilsidesættes, hvis deres' indhold er »åbenbart ubilligt« eller strider mod
»god forretningsskik«. Så
danne regler findes i lejelo
ven, afbetalingsloven, for
sikringsaftaleloven m. v., m en de danske, domstole h a r h idtil V æ ret tilbageholdende m ed > t anvende dem til
imødegåelse af byrdefulde vilkår i de n æ vnte aftalety
per, som ofte h a r k arak ter af udførlige try k te kon
traktsform ularer. H er i la n det h a r m an heller ikke m ent at kunne anvende disse »censurregler' analogt p å k o n trak ter i alm indelig
hed. Derimod h ar domstole
ne i et vist omfang ved deres fortolkning af udførlige try k te kontraktsform ularer set bort fra vilkår, som er usædvanlige og byrdefulde for m odparten, når de ikke er sæ rligt frem hæ vet for ham.
D et frem satte forslag har til hensigt at bøde på de ufuldkom m enheder, som de gældende regler indeholder.
'M a n vil få m ulighed for ci
vilretligt a t ram m e alle de tilfælde, hvori det ville væ re urim eligt at oprethol
de forpligtelsen, enten på grund af om stændigehderne ved aftalens indgåelse f. eks.
udnyttelse af andres usag- kyndighed, vildfarelse og økonomiske eller personlige svaghed, eller på grund af aftalens indhold f. eks. på grund af et misforhold m el
lem ydelse og modydelse el
ler m odstrid m ed sædvanlig praksis. N aturligvis kan der ogåå foreligge en kom bina
tion af sådanne om stændig
heder, som efter de hidtil gældende regler ikke isole
re t b etragtet ville kunne medføre ugyldighed. Ende
lig. er kravene til det odiøse i om stændighederne af- svsékket fra »åbenbart ubil
ligt«, »almindelig hæ derlig
hed« o. lign. til »urimeligt«
og »redelig handlemåde«.
★
A lt i alt må m an sige, at der med den foreslåede ugyldighédsregel vil blive givet domstolene . en noget videre adgang til a t imødegå udnyttelse dels af forbru
gerne dels af ofrene for den økonomiske krim inalitet. 1 hv ert fald vil m an kunne ram m e en del tilfæ lde, som ville falde gennem m asker
ne i det gældende n et af ugyldighedsregler* N aturlig
vis er der ogBå betæ nkelig
heder ved en civilretlig ge
neralklausul, m en m an m å
dog erindre sig, a t d er e r en m eget væ sentlig forskel på straf
og ugyldighed. Svagheden ved en generalklausul er vel nók ikke så mfeget, a t dom stolene vil væ re tilbøje
lige til a t benytte den for megét, men snarere om- v'éhdt,
ái m an fortsat vilvæ re tilbageholdende m ed at tilsidesæ tte urim elige af- talér dg aftalevilkår.
Man må i h v ert fald ikke gøre sig illusioner om, a t mar. ad denne vej vil kunne ram m e deh økonomiske k ri
m inalitet. £)e, rom udnyttes af »iie aéreløse forbrydere«, vil i reglen selv væ re di
skrete, idet udnyttelsen jo netop ofte forudsæ tter, at m an1 h a r noget at skjule for omverdenen. I øvrigt forud
sæ tter ,ugyldighed sprocessen som oftest e t initiativ til en retséaj^, og endelig vil afgø
relsen falde på et så frem skredent stadium , at v æ r
dierne for læ ngst er havnet i bagmandens lomme. H eller ikke forbrugerne kan for
ventes at få en væsentlig beskyttelse gennem en ef
terfølgende kontrol med af
talevilkårene.
Men en civilretlig ugyl- digheåSFégel vil væ re et nødvendigt supplem ent til e*v skaarpelse a^ straffelov
givningen i og forbrugerbe- skyttélskn.
Í øVfigt méher. jeg, at »de
ævkøee« bør ødelægges.
RETLIGE E L E F A N T E R
DE floste k ender vist an ek doten om elefanten. Dc ved, den om de blinde m ænd, som skulle finde ud af, hvad en ele
fant er for noget. Den ene fik fat i et ben og vidste straks, at elefanten er en søjle. En anden fik fat
i
snabelen og vidste med lige så stor sikkerhed, at elefanten e r en slange. En tr e dje fik fat i halen og m ente derfor, at-elefan ten e r en pisk;medens en fjerd e vidste for kikkert, at den e r et svæ rd og en femte, a t den e r en m ur.
H istorien kan træ k k es endnu læ ngere ud, m en det få r v æ re
nok med de fems legen blinde
buk. Og sa var der også ham, der i sin furtvivlel.^e mútle e r
kende, at han ikke kunne defi
nere en elefant, men at han kunne kende den, n a r han så den.
Nu er det jo naturligvis ikke bare en anekdote, men som alle gode historier en m yte om væ sentlige m enneskelige for
hold. Det er m yten om erk en delsens stykkevise, fragm enta
riske karak ter. Vi får hele ti
den kun fat i en del af sandhe
den, men vi er på den anden side tilbøjelige til a t forveksle denne del m ed hele sandheden
ligesom drengen, der forveks-
ede Frederiksholm s K anal ,'erdcnshavét.Det er også et dem enti af len gamle tilsyneladende ind- ysende sandhed, a t den, der tår skoene på, ved, hvor de :lemmer. En elefan t er — lige- om alt an d et — ikke til at age og føle på. Det, vi kan se ned vore egne øjne, viser sig, igesom spøgelser og nisser før lek triciteten s opdagelse, a t æ re noget helt andet, end vi roede dengang, b lan d t andet nus og ro tter.
D et vi kan føle, og det vi kan øre
og
seog
m åske tillige Ligteog smage, er ikke en
elefant. For at det kan blive en elefant, må vi først have op
fundet begrebet: elefant, som igen består af et n etv æ rk af an d re begreber og fo restillin ger: dyreriget, p atted y r o.s.v.
Men hvordan skal vi kunne u d try k k e ganske præ cist, hvad en elefant er, og afgræ nse den over for andre dyr? D er er jo både indiske og afrikanske ele
fa n te r og andre snabeldyr. D er er også tøjelefanter og elefant
øl.
☆
N år m an bliver spurgt om noget, som m an ikke ved, eller
hvia man ønsker a t vinda tid,
skal m an begynde med a t fo rtæ lle en historie. M an m å snakke udenom som islæ n d in gene, d e r ifølge Laxness dog ikke kan siges a t væ re direkte løgnagtige. E ller som den gode soldat Svejk; Joseph.
Og det h æ n d er ikke så sjæ l
dent, at såvel stu d en ter som godtfolk kan linde på — bore for en ordens skyld — at spør
ge: Hvad er egentlig ret? A ltså i betydningen: retsregler! For der er jo det underfundige, at
„re t“ kan betyde både: „rig
tig t“, „retfæ rd ig t“ og retsregel.
Så ulykkeligt er m an ikke stil
let i ret mange sprog.
Men alene i denne me.irot enkle betydning: retsreg ler, er det pinligt at m åtte svare enten med at fortæ lle en histo
rie eller mer!: Det ved jr-;
i k i-;'.-.
Del tossede ved det er jo. -\\
ír.nn godt ved. hvad m an skal gøre, hvis man som sagfører eller dom m er bliver bedt om at afgøre en sag. eller hvad m an skal si.no til studenterne onn den gældende kobelovgiv- ning. Alen det er på den anden side heller ikke m ere kom pro
m itterende end med sproget.
D et er de fæ rreste, der er i stand til at redegøre for spro
gets gram m atik i alle detaljer, men de fleste er alligevel i stand til a t tale nogenlunde k o rrek t dansk, selv børn, som aldrig h ar læ rt dansk i skolen, hvad børn vist i øvrigt heller ikke så nem t risik e re r i vore dage.
Selv om det kan væ re sv æ rt for en læge h elt præ cist at fo r
k lare, hvad en sygdom er, så er der i h v e rt fald ingen tvivl om, at det er ab n o rm iteter hos
mennesker af fysisk eller
p sy kisk art. J o z ved godt, a t der er nogen, d er m ener, a t det er de syge, som er raske og omvendt, m en alligevel e r der vel ingen, som er i tvivl om, a t en b etæ n d t b lin d tarm må ordnes på den ene eller den anden måde.
Selv om det er sv æ rt for os andre helt at forstå, hvad fysi
kere og kem ikere lav er i dag, er vi dog ikke m eget i tvivl om, hvad n atu rv id en sk a b ern e beskæ ftiger sig med. D eres genstand er de natux*lige gen
stande, p a rtik le r eller proces
ser. Og sådan kan m an også tilnæ rm elsesvis angive, hvad de hum anistiske og teologiske fag beskæ ftiger sig med: sprog, litte ra tu r, religiøse tek ster og forestillinger. S am fundsviden
skaberne beskæ ftiger sig med de eksisterende sam fundsfæno- íTu.ner: den politiske, økonom i
ske og sociale adfæ rd i sam fundet.
R etsvidenskabens genstand er ikke på sam m e m åde den íetlig c adfæ rd, d.” s cn-.-n folk faktisk foretager si:j. Æ g- teskabsretten stu d e re r m an altså ikke gennem en sociolo
gisk undersøgelse af f. eks. æ g
tefæ llers seksuelle adfæ rd, så
som K insey-rapporten, lige så lid t som ejendom srettens in d hold kan angives på grundlag af et studium af ty v eriern es udbredelse. R etsreglerne angi
v er nem lig lige så lidt som mo
ralreg lern e, hvordan befolk
ningen faktisk opfører sig, m en derim od hvordan m an pinedød bør bæ re sig ad.
R etsreglerne er altså fo r
sk rifte r for og ikke en b esk ri
velse af borgernes gøren og la den. Ikke desto m indre h a r v is
se moderne, såkaldte „realisti
ske“ re tste o rie r villet hæ vde, at den „egentlige“ re t ikke er det, som stå r i lovbøgerne, m en det som man faktisk re tte r sig efter.
Dlt er a1t>a tale om to dia
m etralt m odsatte opfattelser af elefantens væsen:
1. R etten er en refleks af tradition og overlevering.
2. R etten er et effektivt m id
del til at styre sam fundsudvik
lingen.
D et v ar H artvig Frisch, som i sin tid provokerende u d talte:
K u ltu r e r vaner. D er er det rigtige og vigtige i denne p å stand, at vaner både for det enkelte individ og for sam fun
det er nødvendige betingelser for en planm æ ssig funktion, b aseret på en indbygget e rfa ring og vu rd erin g af mål og m idler og forudberegning og forventning om andres adfæ rd.
En anden m åde at sige disse ting på er a t konstatere, at den sociale a d fæ rd m å vær-e base
re t på regler, for kun den re gelm æssige adfæ rd er forudbe- regnelig. D erfor er vi tilbøjeli
ge til a t reag ere med fordøm m else på den uregelm æ ssige og d erfo r uventede handling. K ul
tu r må væ re b aseret på regler.
Uden reg ler in tet sam arbejde om fæ lles væ rdier.
På don anden side er du t k lart, at ingen ku ltu r, in tet sam fund, kan væ re u fo ran d er
lig. V anerne cg reglerne æ n d re r sig med nødvendighed med de ydre forhold og med de æ n d rin g er i disse, som m enne
sket i kvaft af sin. intelligens kan afstedkom m e. D er er altså i prim itive k u ltu rer, således som vi k ender dem fra histo
rien og etnologien, et gensidigt p å vi r knin gs f o r ho 1 d m elle m sam fundsudviklingen og de r e gler eller vaner, som.,.gælder*.
V anerne e r de faktiske ad fæ rdsm ønstre, reglerne er de gyldighedsforestillinger, som opleves af sam fundets in d iv i
der, og som derfo r kan siges at sty re deres sociale adfæ rd.
Nu er d er så nogle, som vil sige: A lt dette er rig tig t nok, m en hvad h a r det med re t at gøre? D er gæ lder nok nogle reg ler for social adfæ rd i p ri
m itive k u ltu re r, m en det er ikke retsregler, m en sn arere religiøse eller m oralske regler.
For, siger man, der findes jo h verk en politi, domstole eller an d re guldtressede honoratio-
8
res m ed fje r og fjas. F or slet ik k e a t tale om et folketing.' Is æ r m angler det ydre m agtap
p a ra t, som e r retten s nødven
dige følgesvend.
Så er d er de andre ek strem i
ster, som mener, a t re tte n sid
d er i spydstagen, a t re tte n i virkeligheden e r indbygget i sam fundets eller statens orga
niserede tvangsapparat. Det vr en n atu rlig ting, at re tte n for denne opfattelse er ensbety
dende med befalinger til de retshåndhæ vende m yndigheder om a t anvende den m enneske
kæ rlige, opdragende eller k o r
rigerende tvang over fo r afv i
gerne. For denne opfattelse cr re tte n ikke alene lig m ed b efa
linger og tvang, men også identi.sk med politik.
I den nyere tids historie vil vi so, hvordan retsopfattelsen svinger mellem cliase to y d e r
p unkter, og hvordan den kom b in e re r denne form elle p ro blem stilling med den m ateriel
le m odsætning m ellem opfat
telsen af rettens form ål som v;erende opnåelse af m agtha
vernes politiske m al eller op
nåelse af „retfæ rdighed“ eller
„lighed".
☆
Del er interessant, at disse m odsæ tninger trives side om side inden for den såkaldt m arxistiske retsteori. Inden for den v arian t, som isæ r knyttes til den æ ldre M arx, og som gennem Lenins og Stalins in d flydelse h a r sat sig igennem i de lande, som kaldes socialisti
ske, e r det u n d ertrykkelsesteo- rien, som er den gældende. I de kapitalistiske lande er re t
ten det middel, k ap italistern e b e n y tter til u n dertrykkelse af arb ejd ern e, i de socialistiske er den p ro letariatets m iddel til u n d ertry k k else af bourgoisiet.
Denne retsopfattelse sv arer nøje til den tidligere zaristiske praksis.
Den v ariant, som isæ r trives b lan d t m arx ister i de vestlige lande, h a r tilknytning til den yng re M arx’ teori om, a t k u l
lt u r e n og derm ed re tte n tilhø
re r den idém æssige „overbyg
ning“ over den sociale „basis“, hvis udvikling bestem m er kul- tu r - og retsudviklingen. Med opnåelsen af det kom m unisti
ske sam fund, hvor ejendom s
retten er ophævet, er der ikke læ ngere brug for nogen u n d e r
trykkelse, h vorfor re tte n vil
„henvisne“.
Den am erikanske — men tyskfodte — retsfilosof, Edga r B o d c n h e im e r , h a r beskæ ftiget sig med denne elefantiastiske modsigelse mellem m agt og re t i en nyudkom m et bog, som m eget fornuftigt konkluderer, at retten ikke bare er et poli
tisk magtm iddel til u n d e rtry k kelse af anderledes tæ nkende, eller b arc er identisk med de vaner eller saidvaner, som u d vikler sig blandt m ennesker.
Retten cr heller ikke u afh æ n gig af dens indhold.
For reiten er en del uf vore forestillinger og derm ed et m entalt styringsm iddel. Vi la der os ikke bare m otivere a£
v an er eller af tru slen om tvang, men også af vore fo re
stillinger om rig tig t og forkert.
D et er derfor, det ikke e r fo r
n u ftig t at indføre eller o p re t
holde retsregler, som ikke i det væ sentlige vil blive overholdt frivilligt, det vil sige ud fra en oplevelse af pligt og fornuft.
På den anden side er regler, som ikke kræ ves overholdt, rnea A r i s t o te l e s' ord, kun for gode råd at regne. E rfaringen viser, a t der er og må væ re en vekselvirkning mellem rets- og sam fundsudviklingen. Men også a t re tte n kan bruges som et politisk m iddel til æ nd rin g er i sam fundets indretning, uden at disse æ n d rin g er nødvendig
vis h ar k a ra k te r af u n d e rtry k kelse. Tvæ rtim od viser den po
litiske historie, a t kongelig enevæ lde i vidt omfang anven
des til bedring af befolknin
gens livsforhold,
i Om re tte n nødvendigvis kan
; og skal bruges til frem m e af I „retfæ rdighed“ eller „lighed \ er en vanskelig sag. A llerede j fordi lighed kan betyde så j m ange forskellige ting, f. eks.
i 1. D et sim ple faktum , a t de en
kelte tilfæ lde skal behandles ligeligt i forhold til en regel. 2.
D en om stændighed, a t der skal v æ re lighed m ellem indsats og belønning, brøde og straf. 3.
Ligelig behandling af lige g ru p p er af p riso n e r, men fo r
skellig behandling af kong Sa
lomon og Jørgen H attem ager.
4. Lige adgang til de fu n d a
m entale m enneskerettigheder, d.v.s. lige form elle m uligheder, f. eks. for rige og fattige for at sove under Seinens broer. 5.
Lige økonomiske og sociale m uligheder. 6. Lige adgang til tilfredsstillelse af individuelle behov uden hensyn til ap p e tit
tens størrelse.
D et er k lart, a t der er cl svælg m ellem frih ed en f r a un d ertry k k else og frih ed en t i 1 uhæ m m et behovstilfredsstillel
se, Qg a t frih ed en dels kan væ re friheden til a t ga i h u n dene og dels friheden til a t u d n y tte andre. Frihed, lighed og broderskab — eller sn arere — tryghed, er ikke ideer, som træ k k e r på sam m e hamm el, men ideer, som h v er isæ r a f
sp ejler de fundam entale m en
neskelige behov, som e r det nødvendige grundlag for e th v e rt sam fund, og som det er retten s opgave a t forsone.
E lefanter er ligesom re tsre g lerne så kuriøse størrelser, at den m enneskelige fantasi h ar k n y ttet m ange anekdoter netop til dem. De kender sik k ert den om storvildtjagten. E nglæ nde
ren skrev en bog, som han kaldte: Kjw I shot the eleph
ant. A m erikaneren: How to m ake elephants bigger and better. T yskeren: E inleitung zu der Geschichte des Elephanten, i 11 bind. F ranskm anden: L’E- lephanl et l’am our. Svenske
ren: E lefanten på K arl XIJ s . tid. N ordm anden: Norge og vi
; nordm ænd, og danskeren: Ele-
! fan t på 100 forskellige måder, i D anskerens realistiske fo r
hold til elefan ter er altså også u d try k for en fornuftig opfat
telse af begreber i alm indelig
hed og derfor også af retsb e
grebet.
BESKYTTELSE AF FORBRUGERNE
Enhver pariser — såvel rig som fattig — har frihed til at sove under Seinens broer.
Med denne ironiske for
m ulering sagde Anatole France noget væ sentligt om sam fundslivets tre grund
piller: Frihed, lighed* og tryghed. Den formelle lig
hed for loven er ingen reel lighed, m edm indre der sik
res et grundlag herfor. M en
neskene er ikke ens udrustet fra naturens side, men man kan ved hjæ lp af retsregler dels foretage en rimelig for
deling af de økonomiske go
der, dels foretage foranstalt
ninger til b eskyttJ s e af de svagere.
Friheden fra u n d ertry k kelse er vel et gode, men frihed kan også betyde fri
hed til at udnytte andre.
Den kloge kan udnytte den m indre kloge.
I m iddelalderens statiske samfund var det hverken friheden eller ligheden, som var de bæ rende ideer. Det var trygheden, som sam fun
dene under kirkens inspira
tion søgte at sæ tte igennem i virkeligheden.
Tariken om det enkelte individs suverænitet, d.v.s.
magt til frit at bestemme over sine egne forhold såvel i statsretlig som privatretlig forstand opstod i løbet af m iddelalderen, men slog først senere igennem. Hos Hugo Grotius udkrystallise- redes disse ideer i en konse
kvent kontraktslæ re, ifølge hvilken de enkelte individer i k raft af deres egenskab af fornuftsvæ sener havde en principiel suveræ nitet til at indgå dels en sam fundskon- tra k t og dels frit at indgå privatretlige kontrakter, ubundet af form og indhold.
Denne suveræ nitetstanke fik overordentlig stor ind
flydelse på eftertidens stats
retlige tænkning. Samfunds- kontrakten blev gennem Rousseaus forfatterskab det ideologiske grundlag for den
franske revolution og de se
nere am erikanske og euro
pæiske forfatninger. Den formløse kontrakt blev et m æ gtigt redskab for den følgende voldsomme eks
pansion i den økonomiske udvikling. Den heraf aflede- de liberalism e dannede se
nere grundlaget for ophæ
velsen af laugsvæsenet og indførelsen af fri næ ring in
denlands og frihandel uden
lands. K ravet om frihed og lighed v ar ,isæ r borgerska
bets krav om frihed fra ade
le r i dominans og adelens privilegier, fra m idten af det 17. til m idten af det 19.
århundrede i alliance med kongemagten og siden m id
ten af forrige århundrede gennem parlam entariske li
berale demokratier.
R esultatet af denne øko
nomiske ekspansion blev som vi ved industrialiserin
gen og den heraf afledte æ ndring i sam fundsforhol
dene. Friheden fra u nder
trykkelse udviklede sig ef
terhånden delvis til at blive friheden til at udnytte de store befolkningsgrupper, som dels m åtte tage ophold i byerne, dels i sammenhæng herm ed i stigende grad m åt
te optræde som lønarbejdere for industrien.
Fra slutningen af forrige århundrede h ar vi set en so- cial-liberal - bevægelse ud
vikle sig til med bibeholdel
se af de formelle frihedsret
tigheder gennem sociale for
anstaltninger at beskytte de store lønm odtagergrupper.
Denne beskyttelse er dels foregået ved organisering af lønarbejderne gennem fag
foreninger, som ved anven
delse af strejk eret h ar k u n net opnå en effektiv forbed
ring af deres lønforhold i tak t med produktionsudvik
lingen, dels gennem en soci
al beskyttelseslovgivning.
Derimod h ar de samme be
folkningsgrupper ikke i de
res egenskab af forbrugere haft den samme organisati
onsgrad til effektiv sikring af deres stilling som p a rte r i privatretlige k ontraktfor
hold. Lovgivningen h ar d er
for i vidt omfang m åttet gribe ind i den k o n trak tfri- hedsgrundsætning, som i Chr. V’s Danske Lov af 15.
april 1683 5-1-1 findes som en efterklang af den euro
pæiske na+.urretlige tæ n k ning.
Aftaleloven af 1917 byg
ger fortsat på aftalefrihe
dens princip og h ar først og frem m est den situation for øje, at en aftale indgås m el
lem to parter, der er økono
misk og socialt ligestillede. I kapitel 3 indeholder loven dog dels de ugyldighedsreg- ler, som udviklede sig gen
nem praksis, dels en
generalklausul i § 33, d.v.s. en ugyldighedsregel af generel karakter — der giver dom
stolene mulighed for at til
sidesætte løfter, som det på grund af omstændigheder, der forelå, da løftet kom til adressatens kundskab, og hvorom han må antages at have væ ret vidende, ville stride mod almindelig h æ derlighed at gøre gældende.
Lovgivningen har tillige fraveget aftalefriheden ved at indføre en ræ kke gene
ralklausuler i speciallovgiv
ningen. Gældsbrevslovens
§ 8 udtaler bl. a., at en be
stemmelse i et gældsbrev kan tilsidesættes helt eller delvis, hvis det ville være utilbørligt eller klart stri
dende mod god forretnings- skik at anvende den.
K or traktfri heden bygger på det. liberale samfund, der forudsæ tter en befolkning af økonomisk og socialt li
gestillede personer, der principielt er i stand til at overskue hele deres om ver
den, herunder også kvalitet og funktion af de ydelser, som udveksles i om sætnin
gen. Med den tekniske og økonomiske udvikling i slutningen af forrige årh u n drede sker der en udvikling, som drager langt større be
folkningsgrupper ind i lov
givningens søgelys, Selv om forudsætningen for de store form ueretlige lovgivninger, isæ r købeloven, stadig er
det liberale samfund, er den strategiske position for store befolkningsgrupper dog af
gørende ændret. Det libera
le svar på denne problem stilling er den form for kon
traktafviklingen, som er indbygget i de store fravige
lige lovkomplekser fra før
ste halvdel af dette århun
drede. I disse love afstemmer sam fundet nøjagtigt kon
trak tp artern es gennem snit
lige interesser. R etsvirknin
gerne i de enkelte k o n trak t
forhold skal derfor være i overensstemmelse med dette regelværk, m edmindre særlige omstændigheder be
grunder en fravigelse i den ene eller den anden af p ar
ternes interesse. Særlig v æ sentlige sam fundsinteresser
sikrede lovgivningen som sagt ved ufravigelige for
skrifter.
Med den stæ rk t øgede tekniske og økonomiske ud
vikling i det sidste par ge
nerationer har forudsæ tnin
gerne for disse lovpolitiske foranstaltninger ikke holdt stik. M assefabrikationen har taget en stigende fart i tak t med den voksende købe
kraft hos nye store befolk
ningsgrupper, som dermed er inddraget som forbrugere over for det økonom isk-tek- niske kartel. De omhygge
ligt opbyggede lovtyper er blevet sprængt. I stedet h ar erhvervslivet udviklet sine egne standardvilkår, som næ rm ere definerer deres egne kontrakttyper og de vilkår, som passer ind i den standardiserede produkti
onsproces. Standardiseret produktion kræ ver stan d ar
diseret afsætning.
I det omfang standard- kontraktsform ularerne er blevet til i sam arbejde m el
lem organisationer, der re præ senterer de implicerede modstående parters interes
ser, såkaldte
agre?d docum ents,
er typekontrakten ikke betænkelig set fra sam fundets synspunkt.
Tværtimod er kontraktm o
dellen her en vigtig aflast
ning af det tunge lovgiv- ningsapparat, hvorved livs
forholdene til stadighed af
stemmes med udviklingen i
de økonomiske og sociale
10
vilkår. Når derimod stan
dardkontrakten er bestem t som grundlag for aftaler m ed de almindelige forbru
gere, eksisterer der ikke no
gen tilsvarende organisati
on, der er i stand til at vare
tage forbrugernes interésser.
De norm ale forbrugerorga
nisationer h ar i reglen ikke sty rk e ‘og kapacitet til at op
træ de på forbrugernes veg
ne. I det omfang standard
kontrakterne oprettes af den erhvervsdrivende og hans faglige organisation er de ofte in d rettet på i det væ sentlige at varetage disses egne interesser. I sådanne tilfælde er der fare for, at den erhvervsdrivende som den økonomisk og fagligt sagkyndige p art benytter sin stilling til at udforme vilkår, således at da ensidigt, varetager hans egne interes
ser.
Også her i landet er der nu frem sat forslag om be
skyttelse af forbrugerne gennem oprettelse af m ar
kedsdomstole og indførelse af en forbrugerom buds
mand. Der kan sikkert også forventes et forslag til en konsumentkøbelov efter det svenske mønster. Dat er im idlertid ikke blot anven
delsen af standardvilkår, som giver anledning til risi
ko for, at nogen m isbruger sin overlegne økonomiske eller intellektuelle stilling til at udnytte andres uerfa
renhed eller vanskelige øko
nomiske forhold til at formå dissa til at indgå aftaler, der stiller dém urimelig dårligt.
Den såkaldte
bagmandsrap- port indeholder adskilligeeksem pler på, hvorledes vis
se dele af forretningslivet system atisk søger at skaffe sig en ubegrundet berigelse ved særlige finansierings
form er ved salg af fast ejen
dom, ved ydelse af kredit på særlig hårdhæ ndede vilkår og ved overtagelse af aktie
selskaber, som derefter tøm mes for værdier. Det er isæ r rykningsklausuler på pante
breve og urimelige lånevil
kår, som h ar væ ret i søgely
set. Også særlige afsæ t
ningsform er har tiltru k k et sig offentlighedens op
mærksomhed. Det er isæ r dørsalgssituationen, som har givet anledning til nordiske udredninger.
Jeg skal ikke her komme næ rm ere ind på den straffe
retlige og den næ ringsretli- ge side af problemet. Jeg skal blot gøre opmærksom på det ønskelige i at have civilretlige regler, der så vidt m uligt supplerer do ad
m inistrative og strafferetli
ge regler, således at p riv at
retlige dispositioner, som råmmes af strafferetlige og adm inistrative reaktioner, også kan anfægtes civilret
ligt.
Der er derfor næppe tvivl om, at vil m an opnå en ef
fektiv beskyttelse af forbru
gere eller andre, som er
genstand for økonomisk ud
nyttelse, må man basere sin politiske og retlige indsats på den adm inistrative og strafferetlige beskyttelse.
De civilretlige regler vil al
drig kunne væ re andet og m ere end et supplem ent hertil.
Det er under indflydelse af denne tingenes tilstand, at jeg i m in foreløbige be
tæ nkning til Justitsm iniste
riet om form uerettens gene
ralklausuler er gået ind for indførelsen af en ny p ara
graf i aftalelovens § 36, der nu er frem sat som lovfor
slag af justitsm inisteren.
Bestemmelsen har følgende endelige ordlyd:
»En aftale kan tilsidesæ t
tes helt eller delvis, hvis det ville være urim eligt eller i strid med redelig handlem å
de at gøre den gældende.
Det samme gælder andre retshandeler.
Ved afgørelsen efter stk. 1 tages hensyn til forholdene ved aftalens indgåelse, afta
lens indhold og senere ind- tru fne om stæ ndigheder«.
I forhold til aftalelovens
§ 33 betyder forslaget, at man ved afgørelsen af, om en aftale skal tilsidesættes, ikke alene kan tage hensyn til forholdene ved aftalens indgåelse, m en også til ef
terfølgende forhold og til aftalens indhold eller en kombination af disse om
stændigheder. I forhold til
gældsbrevslovens § 8 og til-
svarende generalklausuler betyder den afsvækkede form ulering i stk. 1: »urime
lig eller i strid med redelig handlemåde«, at bestem m el
sen vil kunne anvendes i et videre omfang end hidtil, hvor m an anvendte udtryk som: »utilbørlig eller klart stridende mod god forret- ningsskik« (Gbl. §8),
»åbenbart ubillig«, »almin
delig hæderlighed« o. 1.
Ved afgørelsen ifølge stk.
1 skal der også kunne tages hensyn til aftalens indhold.
Heglen skal på dette punkt ses som en videreførelse af de eksisterende general
klausuler, hvorefter det ved bedømmelsen af, om en af
tale er åbenbart ubillig skal ske en vurdering af aftalens indhold under hensyn til de omstændigheder, der fore
ligger på det tidspunkt, hvor der bliver tele om at anven
de aftalen. Der er også m u
lighed for at tage hensyn til forhold, der først er opstået efter aftalens indgåelse.
Med hensyn til forholdene ved aftalens indgåelse er der grund til at frem hæve den omstændighed, at nogen ved aftalens indgåelse har udnyttet en
overlegen stilling. Hvis der foreligger en
udnyttelse af en andens u n derlegenhedstilstand, vil af
talen kunne tilsidesættes, selv om der ikke foreligger et åbenbart misforhold m el
lem ydelserne, således som det kræ ves både efter den
gældende og den foreslåede form ulering af § 31. Det ny forslag til § 31 kræ ver ikke direkte udnyttelse af en an dens nød o. 1., men blot ud
nyttelse af en andens øko
nomiske eller personlige vanskeligheder eller m ang
lende indsigt i forholdene på et bestem t område.
Såfrem t den ny m arkeds
føringslov gennemføres, vil den praksis, som dannes i tilslutning hertil, være v ej
ledende for generalklausu
lens anvendelse, og general
klausulen vil som næ vnt i høj grad kunne betragtes som et nødvendigt supple
m ent til de næringsretlige regler.
Almindelig forretnings- skik vil i øvrigt være vejle
dende for, hvad der er rede
lig handlemåde, men en særlig dubiøs praksis inden for en bestem t branche vil naturligvis kunne censure
res af domstolene.
Selv om man nu anerken
der, at de eksisterende ugyl- dighedsregler ikke indehol
der tilstræ kkelig hjemmel til den nødvendige eller øn
skelige udvikling i retsp rak sis på dette område, kan m an dog spørge, om ikke hensynet til retssikkerheden taler imod indførtisen af en så vidt form uleret general
klausul, og det er nok h e r
om diskussionen vil stå. Jeg personligt er enig i den k ri
tik, som blev frem sat mod en tilsvarende almindelig
strafferetlig generalklausul, som dog heller ikke er ble
vet foreslået af justitsm ini
steren. Man skal dog være opmærksom på, at der er et langt skridt fra at pålægge straf i henhold til en skøns
mæssig vurderende general
klausul og at tilsidesætte urimelige kontraktsvilkår i henhold til en sådan stan
dard. Vi må ikke glemme, at vi igennem mange år h ar le
vet med sådanne general
klausuler, f. eks. i tysk og am erikansk ret, uden at det h ar givet anledning til en betydelig retsusikkerhed.
Selv om det tnå erkendes, at der i en overgangsperiode vel nok vil væ re nogen usikkerhed hos domstolene om, hvornår en aitale vil kunne tilsidesættes, m å det dog forventes, at der i løbet af forholdsvis korf tid vil blive ført et antai retssager, der vil bidrage til fastlæ g
gelse af bestemmelsens næ rm ere rækkevidde. Den praksis, som vil danne sig omkring den kommende forbrugerom budsm and og ved Sø- og H andelsretten i henhold til den ny m arkeds
føringslov, vil også væ re vejledende for anvendelsen af generalklausulen. Min konklusion h ar altså væ ret den, at behovet for en gene
ralklausul trods alt hs»r væ ret større end de betæ nke
ligheder, som h ar kunnet
rejses herimod.
12
RET OG BILLIGHED
Juristerne har altid haft den vanskelige opgave, at skulle formidle sædvane og social forandring.
Hvis man da kan tale om jurister før romerne i de sid
ste århundreder før vor tids
regning rendyrkede visse argu
mentationsformer, som er sær
ligt egnede til at fremme afgø
relser, der ser bort fra det en
kelte tilfældes egenart og ret
ter interessen mod afgørelsens samfundsmæssige konsekven
ser. I det antikke Grækenland var det f. eks. tilladt at anføre argumenter, som angik parter
nes personlige fortjeneste og laster. Man skulle heller ikke overbevise en professionel dommer, men derimod en fol- kedomstol med varierende be
sætning. De flette i nutiden vil kende forskel på den for
melle procedure, som f illé r sted ved en juridQsk dommer, og det mere farverige skuespil«
som opføres ved et nævninge
ting.
Juristen opleves derfor ofte
— som formalistisk, ufølsom og reaktionær, de fleste kender historien om den strenge dom
mer, som uden persons anseel- sé i retfærdighedens navn dømte sin egen søn til døden.
Det er da heller ikke mær
keligt, at juristen i verdenslit
teraturen oftest behandles med en blanding af respekt og de
spekt. Juristerne har nemlig altid haft magt, som forvaltere af samfundets spilleregler. Un
dertiden — i perioder, hvor retsreglerne har stor autoritet i samfundet — med betydelig prestige, f. eks. netop i det gamle Rom, til andre tider som magthavernes forlængede arm, f. eks. i det middelalderlige samfund.
Det er velkendt, at vor egen Holberg ikke var nogen ven af de lovtrækkende prokurato
rer og de disputerende docto
rer. „Erasmus Montanus“ er et
afskrækkende eksempel på det sidste, der bringes til fornuft af den ædle løjtnant, der blandt andet — ligesom Hol
berg — havde studeret „Natu
rens RetM, der var oplysnings
tidens svar på den middelal
derlige dogmatik og sædvane.
At Rasmus Berg i øvrigt hav
de de rigtige meninger om verdens indretning, giver hans nederlag til de overtroiske bønder et tragisk perspektiv.
Det er ikke hans meninger, der er noget galt med, men hans metoder.
Også Shakespeare står som Holberg på overgangen mellem middelalder og nutid. Også Shakespeare beskæftiger sig ofte med retlige problemstillin
ger og med jurister, fordi retsreglerne og de retlige in
stitutioner til enhver tid i sær
lig grad vil dramatisere de konflikter, som opstår i for
bindelse med de store kultur
skift og tidehverv i menneske
hedens historie.
Mange fremragende kolleger har beskæftiget sig med Shakespeare som jurist. Med mange forskellige fortolknin
ger. Enhver kan se, at „Hamlet“
bl. a. handler om hævn og der
med også om det primitive samfunds reaktionssystem. Det samme ka nsiges om „Romeo og Julie“, som netop angår den blodhævn mellem to slægter, som gør det umuligt for de to unge mennesker fra hver sin slægt at få hinanden.
Professor Ole Fenger har i en kronik i Aarhuus Stiftsti
dende den 14/1 1972 gjort op- mærksQm på, at samme pro
blemstilling er indeholdt i
„Købmanden fra Venedig“. Det skålpund kød af Antonius’
krop, som Shylock halvvejs i spøg forlanger som sikkerhed for et lån, er en reminiscens af den gamle tvangsfuldbyr
delse, hvorved kreditor fik
fuldt herredømme over sin de
bitors person, såfremt han ikke betalte sin skyld. Var der fle
re" kreditorer, måtte de „hæv
ne“ den uret, der er blevet be
gået ved den manglende beta
ling, ved at hver må afskære sin del af skyldneren* idet man for en sikkerheds skyld begyn
der fra neden. Det er klart, at denne oprindelige realitet i stykket er blevet til en absurd reminiscens. Det er den sam
me absurditet, som udtrykkes i Romeo og Julie“ Hvorfor skal man være fjender blot på grund af et navn?
Den absurditet, som er en følge ati at tidligere tiders in
stitutioner, regler og forestil
linger lever videre i en tid, som er behersket af helt andre ideer. Det, som giver den store dramatiske kraft, er netop op
gøret mellem middelalderens kollektive menneske- og sam
fundsopfattelse og den nye tids individualisme og humanisme.
Nøjagtig den samme elemen
tære dramatik, som stadig be
væger os i det klassiske græ
ske drama, hvor slægtsansva- ret konfronteres med den en
kelte skyld eller uskyld. Med to tusinde års forskydning var udviklingsforløbet det sämme i Shakespeares England som i Aischylos’ Athen.
Det er imidlertid en anden side af kulturkløften i stykket, jeg vil opholde mig ved. En side, som også understreger den teoretiske problemstilling, som jeg begyndte med. At rets
reglerne på én gang skal skabe tryghed i samfundet, og der
for må slutte sig til de over
leverede sædvaner, og samti
digt — dels følge med sam
fundsudviklingen — dels tjene som middel til samfundets for
andring.
For en retshistorisk betragt
ning vil sainfundsudviklingen tage sig ud som et gensidigt
vékselvirkningsforhold mellem ret og samfund. Mens det i de tidlige faser er sædvanen, som dominerer udviklingen, hvor
for retsreglerne opleves som afledt af denne, sker der i lø
bet af middelalderen en æn
dring, 'som fører til, at man først anerkender rettens og se
nere fyrstens lovgivningskom
petence. Herved bliver retten et middel til social forandrine.
Med revolutionstiden anerken
des efterhånden folkets og der
med parlamenternes lovgiv
ningskompetence. Herved er vi nået frem til. nutidens indu
strielle samfund, som er un
derkastet en dynamisk udvik
ling under ledelse af lovgiv
ningsmagten, uden at denne kan siges at være uafhængig af den udvikling, som finder sted i samfundet i kraft af an
dre faktorer end lovgivningen.
En anden faktor i retsudvik
lingen er vekselvirkningen mellem juristerne og samfun
det. I perioder er samfundsud
viklingen langsom, og tilpas
ningen mellem rets- og sam
fundsudviklingen sker ubesvæ
ret gennem praksis. I andre perioder er samfundsudviklin
gen hastigere, og juristernes evne til at følge med kan slip
pe op, idet juristen kun nødigt påtager sig politikerens rolle, hvis han skal kunne udføre sin egen.
Når juristerne ikke kan følge med, ser man ofte, at der ind
føres en henvisning til den al
mindelige samfundsmoral, som gør det muligt for juristerne stadigt at anvende de overle
verede regler med visse for
behold. I det klassiske Rom ser man, at den strenge ret suppleres med a e q u i t a s og b o n a f i d e s (billighed). Det betyder bl. a., at der ved for
tolkningen af retsregler og af
taler ikke, som i primitiv ret skal lægges afgørende vægt på
en streng ordfortolkning, men også på meningen og alminde
lig sund fornuft.
Senere kommer det, under indflydelse af kristendommen også til at betyde: Barmhjer
tighed. Den samme udvikling finder vi senere i England, da udviklingen i c o m m'o ü l a w (kongens ret) går i stå et par hundrede år efter nom^anner- nes erobring af landet i 1066.
Ligesom ' den romerske prætor i den tilsvarende situation ind
førte nye klager under hénsyn til a e q u i t a s, anerkendte Lordkansleren efterhånden en række nye søgsmålsgrunde un
der henvisning til e q u i t y . Efterhånden stivner det nye system igen i de nye former, indtil der som sagt efterhån
den skabes almindelig forstå
else for den menneskelige lov
givningsvirksomhed.
Inden for lovgivningens ram
mer udvikler retsreglerne sig imidlertid stadig, idet de prak
tiserende jurister til stadighed søger at tilpasse retsudviklin
gen til den fortsatte udvikling i samfundet. Det er klart, at en sådan udvikling lettest sker, såfremt lovgivningen selv in
deholder en almindelig hjem
mel hertil. De såkaldte „gene
ralklausuler“ i civilretten, der henviser til „billighed" (b o n a f i d e s, equity) eller „rimelig
hed“, er kendt i flere lande også i nutiden, bl. a. Tyskland og USA.
Justitsministeren har som bekendt fremsat forslag om indførelse af en sådan „gene
ralklausul“, der giver domsto
lene mulighed for at tilside
sætte en bestemmelse i en af
tale, hvis den er „urimelig“, (se Midtpunkt i Jyllands-Po
sten 9/3 1974). På et nyligt af
holdt dommermøde var der blandt deltagerne en vis utryg
hed ved en så vidtgående skønsregel. Hensynet til rets
sikkerheden kunne føre til uønskede reaktioner hos dom
merne, som helt Ville undlade at anvende reglen. På den an
den side bestod muligheden for en ukontrolleret anvendelse til skade for den almindelige om
sætning.
Betænkelighed ved generalklausul
Det vil føre for vidt her at komme ind på diskussionen om denne generalklausul. Under diskussionen blev det gjort gældende, at domstolene måtte være lykkelige for at få en chance for i højere grad at kunne følge den almindelige folkelige „retsfølelse“ i dennes afstandtagen fra nutidens misbrug af den almindelige forbruger og af en økonomisk overlegen stilling. I denne kamp mod de stærkes misbrug af de svage, er det vanskeligt at finde et mere præcist ud
tryk end „urimeligt“, idet den stærkes vilje ellers altid vil finde en udvej til omgåelse.
Shylock står på den gamle formalistiske retsopfattelse: at en forpligtelse skal opfyldes i
alle dens ord og punkter. Han nægter at følge barmhjertighe
dens eller billighedens stemme.
Derfor bliver han også slået af marken med sine egne våben:
Han må få et pund kød, men ikke én dråbe blod. Det er — som hos Holberg — humanis
men, billigheden, der sejrer ved at bruge reaktionens vå
ben. At det så også er en stor uret, der begås mod jøden, Shylock, gør parallellen til Holberg endnu mere træf
fende.
Juristen skal i litteraturen som i virkeligheden søge en forening af ret og billighed.
