OM RET
OG RETFÆRDIGHED
EN I N D F Ø R E L S E I D E N A N A L Y T IS K E R E T S F I L O S O F I
af
A lf Ross
N Y T N O R D I S K FO R LA G A R N O L D B U S C K
N Y T N O R D IS K F O R L A G A R N O L D B U S C K A/s
4 . oplag
I S B N 87 17 01001 2 Fotografisk oplryk
V I L L A D S E N og C H R I S T E N S E N K Ø B E N H A V N
F O R O R D
Den almindelige retslære, eller retsfilosofien som jeg hellere vil sige, har længe spillet en kummerlig rolle indenfor den juridiske under
visning i Danmark. Der planlægges nu en ny studieordning, indenfor hvilken faget vil få en mere fremtrædende plads. Denne bog er blevet til for at tilfredsstille behovet for en lærebog i faget.
En sådan lærebog er i flere henseender en vanskelig sag. Først er der em nevalget. Som nærmere forklaret i teksten (§ 5) udgør den analytiske retsfilosofi ikke et systematisk afgrænset problemområde.
Dens afgrænsning overfor den dogmatiske retsvidenskab er flydende.
Emnevalget må derfor altid blive noget vilkårligt, beroende på den enkelte forskers personlige interesser og på det omfang, hvori analytiske problemer allerede er opdyrket indenfor gængs doktrin. Udtømmende kan en analytisk retsfilosofi aldrig blive, og det siger sig selv at man let kan pege på en række spørgsmål der er af interesse ud fra retsviden
skabens aktuelle frontlinie i Norden, men som dog ikke er medtaget her. Det har allerede af pladsmæssige grunde været nødvendigt at gøre et udvalg. Bestemmende herfor har været dels ønsket om at dække de vigtigste traditionelle emner af mere almindelig karakter (fx rettens gælden, retskilderne, den juridiske metode, rettighedsbegrebet), hvis betydning hovedsagelig må søges i den almindelige metodiske indstilling de er egnet til at bibringe studenten; dels ønsket om på enkelte felter at gå nærmere ind på livet af dogmatikkens problematik for mere direkte at demonstrere den analytiske metodes frugtbarhed (fx retstridigheds- problemet, sondringen mellem obligatoriske og tinglige rettigheder og dispositionsbegrebet).
Også behandlingen af de valgte problemer stiller forfatteren overfor et vanskeligt valg. Skal fremstillingen i en indførende lærebog væsentlig være et udtryk for egne anskuelser eller anlægges doktrinhistorisk- refererende? Det er ikke ualmindeligt at vælge den sidstnævnte frem
gangsmåde. Indførelsen i retsfilosofien bliver herefter nærmest et stykke
1
ånds- og kulturhistorie der giver et panorama over de forskellige skoler og retninger i retsfilosofien og karakteriserer de enkelte forfattere i for
hold hertil. En sådan metode har utvivlsomt sine fordele, men er dog ikke den jeg har valgt. Den retsfilosofiske tradition og doktrin er så overvejende metafysisk præget, og der består et sådant svælg mellem metafysisk og videnskabeligt orienterede lærebygninger, at jeg ud fra mine forudsætninger har anset det for nytteløst at følge en »neutral«
metode. Målet for det retsfilosofiske studium kan efter min mening ikke være at bibringe de studerende en »neutral« åndshistorisk »dannelse«, men at oplære dem i en holdbar videnskabelig betragtningsmåde af retten. I overensstemmelse hermed har jeg hovedsageligt fulgt det skema først rent sagligt at fremstille et vist emne og derefter på ret summarisk måde stille denne lære i modsætning til principielt afvigende opfattelser i en efterfølgende »konfrontation«. Kun i den retspolitiske afdeling har jeg på grund af den indgroede magt som forestillinger om retfærdighed og samfundsnytte øver over tænkningen fundet det hen
sigtsmæssigt at indlede fremstillingen med et referat og en kritik af de naturretlige og utilitaristiske doktriner.
En omfattende, indførende lærebog kan efter sagens natur ikke behandle de enkelte emner med samme indgående grundighed som monografiske fremstillinger. A f denne grund må det være mig tilladt at henvise den interesserede læser, der ønsker at trænge dybere ind i mine anskuelser eller søger udførligere dokumentation, til mine tidligere retsfilosofiske bøger og afhandlinger, i hvilke jeg mere udførligt og med udfoldelse af større videnskabeligt apparat har behandlet mange af de samme emner som fremstilles h e r 1). Denne bog er dog andet og mere
1) Se især: T h eo r ie d er R echtsqu ellen (1 9 2 9 ); R ealism en i R etsvidenskaben og Sam fundsnyttekitmæren, SvJ 1932, 324; Sam fundsnytteprincippet, SvJ 1933, 115 f.;
K ritik d er sogenannten praktischen Erkenntnis ( 1 9 3 3 ); V irk elig h ed og G y ld ig h ed i Retslæren (1 9 3 4 ), omarbejdet som T ow ard s a R ealistic Jurispru den ce (1 9 4 6 );
E jendom sret og E jendom sovergang (1 9 3 5 ) kap. I; Sondringen m ellem privat og of fen tlig Ret, T fR 1936, 109 f.; D en ren e R etslæ res 25 -Aars Ju bilæ u m , T fR 1936, 304 f.; Vinding K ruses B idrag til R etskildelæ ren, U 1940 B 149 f.; Rettens G rund
p roblem er, T fR 1940, 281 f.; Im peratives an d L og ic, Theoria 1941, 46 f.; O phavs
rettens G ru n dbegreber, T fR 1946, 321 f.; S o cio lo g som R etsfilo so f, Juristen 1946, 259 f. jfr. 319; Om B eg rebet »g æ ld en d e Ret« h os T h eo d o r G eiger, T fR 1950, 242 f.;
O pgør m ed R etstridighedslæ ren, T fR 1951, 205 f.; Tû-tû, festskrift til Henry Ussing (1 9 5 1 ), 468 f. – Naturligvis betyder denne henvisning ikke, at man i alle tilfælde kan fortolke nærværende fremstilling i overensstemmelse med de ældre værker.
end et resumé af tidligere arbejder. Bortset fra at helt nye emne
områder er inddraget, skulle netop den sammenfattende fremstilling have bragt et grundsyn og en helhedsopfattelse for dagen som i hvert fald ikke med samme tydelighed fremgår af specialstudierne.
Dette grundsyn er antim etafysisk. Det er udtryk for den program
matiske fordring at retsvidenskaben må grundlægges og opbygges som en erfaringsvidenskab i samme relativistiske ånd og efter samme meto
diske mønster som gælder for al anden moderne videnskab der ikke er af rent formallogisk karakter. Derfor afvises tanken om en specifik
»gyldighed« af apriorisk natur, og begrebet om rettens »gælden« for
tolkes i udtryk af sociale kendsgerninger. Derfor afvises forestillingen om en apriorisk retside, retfærdighedens ide, som «konstitutiv« for rettens »begreb« og »regulativ« for den retspolitiske vurdering, og rets
politikken opbygges uden tanke på nogen »rigtighed« som en empirisk teknik til påvirkning af lovgiveren gennem videnskabelig argumentation under hypotetisk accepterede vurderingsforudsætninger. Og derfor, endelig, afvises tanken om en specifik normativ bør-være-erkendelse som formallogisk forudsætning for retsvidenskaben, og den juridiske tænk
ning tolkes i samme logik hvorpå al anden videnskabelig erkendelse er opbygget. Som etiket for en retsfilosofi baseret i dette grundsyn har jeg valgt betegnelsen den realistiske retslære.
Disse programmatiske fordringer kan forekomme banale, men er det ingenlunde. Ingen vil kunne bestride, at den retsfilosofiske tradition såvel som den herskende retsfilosofi i dag aldeles overvejende er af metafysisk tilsnit. Men måske vil man indvende, at de metafysiske spekulationer er uden relevans for den moderne dogmatiske jurist. Uden at gå så vidt som visse realister, der vil fordømme den hele moderne dogmatik som idel overtro og skolastik, må det dog erkendes, at vor retlig-moralske begrebsverden endnu den dag i dag er præget af sin oprindelse af primitive magisk-metafysiske forestillinger, og at en kritisk selvbesindelse i realistisk ånd derfor er på sin plads også for den dog
matiske jurist.
Det er ikke første gang en retsfilosofi søges udviklet ud fra realis
tiske forudsætninger. Samme ånd besjæler hele den nyere skandinåviske retsfilosofi, der står under indflydelse af A xel H ägerström s filosofi.
Ganske særligt fortjener V ilhelm Lundstedts omfattende og lidenskabe
ligt bevægede forfatterskab at nævnes. Også den retning der i Amerika benævnes realismen er båret af en metafysikfjendtlig indstilling. Imidler
FO R O R D
tid kan det efter min mening ikke nægtes, at den hidtidige realisme har været tilbøjelig til på naiv måde at identificere ret med retsanvendelse uden at se det problem der ligger i, at de pågældende sociale akter først får deres karakter af »retsanvendelse« foretaget af »retsanvendende myndigheder« ved at sættes i relation til en normativ ideologi. Man er herved havnet i en uholdbar sociologisme der miskender retsdogmatik- kens egenart til forskel fra sociologien. Dette forhold er ofte påpeget og har bidraget til at miskreditere realismen. Det er mit håb, at det gennem den her forsvarede syntese af ideologiske og behavioristiske synspunkter er lykkedes mig at fjerne denne anstødssten og overvinde de vanskelig
heder der møder realismen, dersom den udformes enten rent ideologisk eller rent behavioristisk (§ 1 4 ). Ligeledes mener jeg på det retspolitiske plan at have overvundet de reminiscenser af moralmetafysiske forestillin
ger der er kommet til udtryk i læren om »samfundsnytten« som lede
stjerne for retspolitikken.
Det bør til vejledning for de studerende anføres, at der ikke kan være tale om, at en bog som denne skal læses og tilegnes på samme måde som man er vant til fra de positive fag. Som Kant har sagt kan man ikke lære filosofi, men at filosofere. Selvom ikke alle føler kald dertil, må dog ånden i et retsfilosofisk studium i særlig grad være rettet mod personlig tilegnelse. Det vil savne mening at kræve, at den studerende »behersker« bogens stof. Målet må være, at han opnår for
trolighed med den måde at ræsonnere på der er særegen for den retsfilo
sofiske teori. I praksis vil dette synspunkt, tror jeg, bedst kunne reali
seres på den måde, at bogen i sin helhed kun forventes læst kursorisk, samtidig med at enkelte afsnit (efter valg) kræves læst mere indgående, suppleret med studium af samme emne i andre retsfilosofiske arbejder.
Det arbejde der her fremlægges er frugten af retsfilosofiske studier gennem op mod 30 år. Det siger sig selv, at jeg gennem disse år har gennemgået en udvikling og modtaget berigende impulser fra mange hold. Videnskab er aldrig enkeltmands værk. Man tager sit gods, hvor man finder det og glemmer alt for ofte gælden. Det er ikke muligt nu at gøre den op, men jeg føler trang til at nævne tre forskere, som jeg i særlig grad står i gæld til. Den første er H ans K elsen, min ungdoms læremester. Ham mere end nogen anden skylder jeg forståelsen af, hvad logisk konsekvens betyder for videnskabelig teori. Den anden er A xel H ägerström , der åbnede mit blik for moralmetafysikkens tomhed og
FO R O R D
inspirerede en realistisk retsopfattelse. Den tredie er V iggo Bentzon.
Det er måske først i de senere år det rigtigt er gået op for mig, hvor sund ånden i Bentzons retsfilosofiske tanker er, hvor realistisk hans juridiske metode, og hvor mange tråde der forbinder min egen tænkning med Bentzons. Var logisk stringens ikke hans styrke, og var han kun i ringe grad filosofisk bevandret, havde han til gengæld i højere grad end mine to andre læremestre kontakt med den praktiske retsvidenskab.
Jeg kan kun være tilfreds, om man i dette arbejde vil finde værdier der kan føres tilbage til hver af disse tre mænd.
København, april 1953.
A lf Ross
Forord til 2. oplag.
Selvom jeg godt kunne have ønsket at gennemarbejde bogen i en ny udgave for at uddybe nogle anskuelser og korrigere andre, har jeg dog, på grund af mangel på tid og kræfter, måttet afstå herfra. Dette oplag er et uforandret fotografisk optryk med rettelse af nogle trykfejl.
København, oktober 1966.
A lf Ross
IN D H O L D
Side
K a p itel I. Retsf ilo so f iens p ro blem ... 9
§ 1. Term inologi og trad itio n ... 9
§ 2. Hvori består problemet om rettens »natur«? ... 14
§ 3. Foreløbig orientering om »rettens natur« (analyse af begrebet »gæl dende dansk ret«) 22
§ 4. Oversigt over retsvidenskabens forgreninger ... 28
§ 5. Ikke »retsfilosofi«, men »retsfilosofiske problemer« ... 33
§ 6. Konfrontation ... 36
K a p itel II. B egrebet »g æ ld en d e (d a n sk ) ret« ... 41
§ 7. »Dansk ret« er regler om monopoliseret udøvelse af fysisk tvang ved offentlig myndighed ... 4 l § 8. Retssystemets gælden ... 47
§ 9 . Særligt om verifikation af retsvidenskabelige sætninger vedrørende forholdsnormer ... 51
§ 10. Særligt om verifikation af retsvidenskabelige sætninger vedrørende kompetencenormer ... 65
§ 11. Ret — tvang — gyldighed ... 66
§ 12. Ret moral og andre normative fænomener ... 73
§ 13. Konfrontation: Idealisme og realisme i retsfilosofien ... 79
§ 14. Konfrontation: Den ideologiske og den behavioristiske realisme og de res syntese ... 85
K a p itel III. R etskild ern e ... 90
§ 15. Retskildelæren og retskildebegrebet ... 90
§ 16. Lovgivning ... 93
§ 17. Præjudikater ... 101
§ 18. Retssædvanen ... 107
§ 19. Kulturtraditionen (»forholdets natur«) ... 116
§ 20. D e forskellige kilders forhold til »gældende ret« og retsudøvelsen ... 120
§ 21. Den dogmatiske retskildelære ... 122
§ 22. Konfrontation ... 123
K a p itel IV . D en ju rid iske m etode. (F o rtolkn in g en ) ... 128
§ 23. Metode og metodelære ... 128
§ 24. Semantisk grundlægning ... 132
§ 25. Fortolkningsproblemerne I: de syntaktiske ... 145
§ 26. Fortolkningsproblemerne II: de logiske ... 150
§ 27. Fortolkningsproblemerne III: de semantiske ... 157
6
Side
§ 28. Fortolkning og retsudøvelse ... 159
§ 29. Pragmatiske faktorer i fortolkningen og deres udslag ... 168
§ 30. Pragmatiske faktorer og argumentationsteknikken ... 179
§ 31. K on fro n tatio n ... 184
K a p itel V. D e retlige m odaliteter ... 188
§ 32. Lovsprogets terminologi ... 188
§ 33. Kritik af lovsprogets terminologi ... 194
§ 34. En forbedret terminologi ... 196
§ 35. Konfrontation ... 204
K a p itel V I. R ettighedsbegrebet ... 206
§ 36. Rettighedsbegrebet som fremstillingsteknisk hjælpemiddel ... 206
§ 37. Den typiske rettighedssituation ... 211
S 38. Rettigheden som substans ... 215
§ 39. Rettighedens stru k tu r... 220
§ 40. Konfrontation ... 224
K a p itel V II. L a re n om tin glige og o b lig ato risk e rettigheder ... 228
§ 41. Doktrin og problemstilling ... 228
§ 42. Sondringen mellem rådighedsret og fordringsret ... 233
§ 43. Sondringen mellem tinglig og obligatorisk beskyttelse ... 237
§ 44. Sammenhængen mellem indhold og beskyttelse ... 238
K ap itel V III. Retssystem et ... 244
§ 45. Traditionel og rationel systematik ... 244
§ 46. Sondringen mellem offentlig og privat ret ... 246
§ 47. Sondringen mellem materiel og formel ret ... 251
§ 48. Sondringer indenfor den materielle ret ... 256
§ 49. Sammenfatning ... 267
§ 50. K on frontation... 269
K a p itel IX . D e operative kendsgern in ger ... 278
§ 51. Terminologi og sondringer ... 278
§ 52. Den private disposition ... 281
§ 53. Løfte, påbud og bemægtigelse ... 288
§ 54. Den retstridige handling ... 292
K a p itel X . N o g le træk a f naturrettens h istorie ... 310
§ 55. Den græske folketro: Homer og Hesiod ... 310
§ 56. Sofisterne ... 316
§ 57. Aristoteles ... 319
§ 58. Stoikerne og Romerretten ... 322
§ 59. Den skolastiske naturret (Thomas Aquinas) ... 325
§ 60. Rationalismen ... 327
§ 61. Krypto-naturretten ... 331
§ 62. Naturrettens renæssance ... 336
K a p itel X I. A nalyse og kritik a f n atu rretsfilosof ten ... 340
§ 63. Erkendelseskritiske synspunkter ... 340
§ 64. Psykologiske synspunkter ... 344
§ 65. Politiske synspunkter ... 346
§ 66. Retsteoretiske synspunkter... 348
K a p itel X II. R etfæ rdigheden s id e ... 351
§ 67. Retfærdighed og naturret ... 351
§ 68. Analyse af retfærdighedens ide ... 352
§ 69. Nogle illustrationer ... 360
§ 70. Retfærdighed og positiv ret ... 365
§ 71. Lighedskrav som gældende ret ... 371
K a p itel X I II . U tilitarism en og sam fu n dsnyttekim xren ... 375
§ 72. Utilitarismens forhold til naturretten ... 375
§ 73. Maximeringsprincippets dissonans med vore faktiske valghandlinger 378 § 74. Samfundsnyttekimæren ... 381
K a p itel X IV . V id en skab og p o litik ... 385
§ 75. Erkendelse og handling ... 385
§ 76. Den indbyrdes vekselvirkning mellem opfattelse og indstilling ... 389
§ 77. Praktisk uenighed: argumentation og påtrykning ... 395
§ 78. Videnskab og politik ... 405
§ 79. K on fro n tatio n ... 415
K a p itel X V . R etsp olitikken s om råde og op g av e ... 417
§ 80. Retspolitikkens afgrænsning fra anden politik ... 417
§ 81. Retspoltik de lege ferenda og de sententia ferenda ... 421
§ 82. Retspolitikkens teoretiske fundament ... 422
§ 8 3 . Retspolitikkens opgave: redegørelse for præmisser ... 424
§ 84. Retspolitikkens opgave: formulering af konklusioner ... 428
K a p itel X V I . R etsp olitikken s m u lig h ed : M ellem skæ bn e og u topi ... 432
§ 85. Skæbneprofeterne benægter retspolitikkens mulighed ... 432
§ 86. Den historske skole ... 437
§ 87. M arx’s økonomiske historicisme ... 439
§ 88. Retspolitikkens skranker og tendensforskningen ... 443
K a p itel X V I I. R etsfølelsen s ro lle i retsp olitikken ... 449
§ 89. Behovsfunderede indstillinger (interesser) ... 449
§ 90. Moralske indstillinger ... 456
§ 91. Retsfølelsens og reale hensyns rolle i retspolitikken: 3 principielle po- l a te r ... 461
§ 92. Retsfølelsens rolle når reale hensyn svigter ... 467
K A P IT E L I
Retsfilosofiens problem.
§ 1 .
Terminologi og tradition.
Retsfilosofiens første problem er den selv: hvorved adskiller rets
filosofien sig fra andre juridiske discipliner, hvilke problemer beskæf
tiger den sig med, hvad er dens opgave og metode?
O fte er en videnskabsgren fast forankret i en tradition. Gennem generationers arbejde er dens problemstillinger fastlagt. Man diskuterer måske endnu principperne for dens afgrænsning, og hvorledes den for
holder sig til andre videnskabsgrene. Det får mindre betydning overfor den kendsgerning, at en problemkreds og teori er opbygget, der udgør det faste ståsted som udgangspunkt for den enkelte forsker der vender sig mod dette fagområde.
Således forholder det sig ikke med retsfilosofien. Der findes ganske vist en overvældende litteratur der har det tilfælles, at den beskæftiger sig med ret ud fra andre synsmåder og problemstillinger end dem der karakteriserer retsvidenskaben i snævrere forstand. Men herudover synes det svært at finde noget fælles der under et ledende synspunkt forener disse studier som kviste på en og samme videnskabsgren. De angår for en del forskellige emner eller behandler samme emne ud fra så forskel
lige filosofiske forudsætninger, at der i virkeligheden ikke er meget fællesskab i problemstilling og -behandling. Der er ikke engang enighed om den terminologi, hvormed systematiske fremstillinger af denne art betegnes. I den angelsaksiske verden har udtrykket jurisprudence vundet hævd. På kontinentet anvendes betegnelser som retsfilosofi, alm indelig retslære, retsteori, juridisk encyklopæ di og alm indelig retsteori. Hvert af disse udtryk har sin særegne betydningsnuance der afspejler en skoles eller retnings traditionelle indstilling til problemerne.
Under disse forhold er det kun muligt i grov forenkling at give en oversigt over de problemer der behandles i den litteratur der ligger
9
udenfor retsvidenskaben i snævrere forstand. Stort set kan man udsondre tre forskellige problemkredse. De forskellige skoler eller retninger karakteriseres i forhold til dem derved, at de i større eller mindre grad koncentrerer opmærksomheden om en af disse problemkredse og kun strejfer de andre mere periferisk, for så vidt deres behandling forudsæt- ningsvis er af betydning for hovedemnet. De tre problemkredse1) er:
(1 ) Spørgsmål om rettens »beg reb« eller »natur«; om en række andre grundbegreber, der anses for nødvendigvis2) implicerede i rets
begrebet selv, fx begreberne retskilde, retssubjekt, retspligt, retsnorm, retlig sanktion m. v.; eventuelt tillige om en række andre retlige begreber af almindelig interesse, uanset at de ikke anses for »nødvendige«, fx begreber som rettighed, ejendom, tinglig og obligatorisk rettighed, straf, forsæt, skyld m. v.
Den retning i »retsfilosofien« 3) (for indtil videre at anvende denne glose som fællesbetegnelse for den litteratur der er tale om) der for
trinsvis beskæftiger sig med denne problemgruppe, kaldes den analyti
ske, fordi den ser sin opgave i at analysere og afklare begreber som de nævnte. Den er grundlagt af englænderen Joh n Austin, der i årene 182 8 -3 2 ved University College i London holdt en række forelæsninger, senere udgivet under titlen »Province o f Jurisprudence D eterm ined«.4).
Selv høstede Austin ikke megen berømmelse. Økonomiske grunde tvang ham til at opgive sin docentvirksomhed, og ved sin død i 1859 var han upåagtet. Kort efter indtrådte et omslag. I årene 186 1 -6 3 udgav hans enke en ny og fuldstændig udgave af forelæsningerne, der senere er kommet i en lang række af oplag. Austins analytiske metode har præget en række engelske og amerikanske forfattere ned til vore dage – repræ
senteret ved navne som Ma r k b y5 ) , Am o s6 ) , Ho l l a n d7 ) , Cl a r k8 ) , 1) Sondringen mellem en analytisk, en værdifilosofisk og en historisk-sociologisk retning indenfor retsfilosofien i videre forstand er gængs og fx også lagt til grund for Josef L. Kunz oversigts-afhandling Zur P roblem atik d er R ech tsp h ilosop h ie um d ie M itte des zw anzigsten Jahrhu n derts, Ö .Z . f. öff. R. 1931, 1 f.
2) Jfr . § 6 ( 3 ).
3) Ordet sættes i gåseøjne, fordi det indtil videre ikke er bestemt, om det bør bibeholdes, og da i hvilken betydning.
4) Om Austin, hans lære og indflydelse se nærmere Ross, T h eo r ie der R echts
qu ellen (1 9 2 9 ), kap. IV med ekskurs A, især s. 8 3 -8 7 . 5) Elem ents o f L aw (1 8 7 1 ).
6) Science o f Ju rispru den ce (1 8 7 2 ).
7) Jurispru den ce (1 8 8 0 ).
8) Practical Jurispru den ce (1 8 8 3 ).
He a r n9 ) , Sa l m o n d10) , Gr a y11) og Pa t o n12) , således at man kan tale om en analytisk skole.
Først sent, i det 20. århundrede, kom Austin til at øve indflydelse på kontinental retsfilosofi, især på ungareren Fe l i x So m l ó 13) og schweizeren Er n e s t Ro g u i n 14) .
Også Ha n s Ke l s e n s »rene retslære«, den mest indflydelsesrige rets- filosofiske indsats i dette århundrede, tilhører den analytiske retning 15).
Historisk er der dog ingen forbindelse mellem den rene retslære og Austins skole.
Som helhed er den analytiske retning præget af en metodisk formal
isme. Retten betragtes som et system af positive, d. v. s. faktisk effektive normer. Retserkendelsens opgave er alene at fastslå sådanne normers eksistens som gældende ret uden heri at indblande hverken spørgsmål om deres værdi bedømt i forhold til visse moralske eller politiske idealer;
eller spørgsmål, der refererer sig til de reale, sociale sammenhæng, hvori retten indgår: de sociale faktorer der er bestemmende for rettens til
blivelse og vækst og de sociale virkninger der fremkaldes eller tilsigtes fremkaldt gennem retsreglerne. Især hos Kelsen har denne formalisme fundet markant udtryk. Den «renhed«, han kræver af retslæren, har netop dette dobbelte sigte: retslærens frigørelse på den ene side af enhver moralsk-politisk ideologi; på den anden side af al sociologi d. v. s.
betragtninger, der refererer sig til det reale hændelsesforløb. Rets- erkendelsen er, efter Kelsen, hverken moralfilosofi eller socialteori, men norm-erkendelse, dogmatik.
(2 ) Spørgsmål om rettens » form ål«, eller »idé«, d. v. s. det fornuft- princip der giver retten dens specifike »gyldighed« eller »forbindende kraft«, og som er målestok for en retsregels værdi eller »rigtighed«. I almindelighed anses rettens idé at være retfærdighed. Der opstår da spørgsmål om retfærdighedsprincippets indhold og begrundelse; for
§ 1. T E R M IN O L O G I O G T R A D IT IO N
9) T h eory o f L eg a l D uties an d R ights (1 8 8 3 ).
10) Ju risp ru d en ce (1 9 0 2 ).
11) N atu re an d Sources o f L aw (1 9 0 9 ).
12) Ju risp ru d en ce (1 9 4 6 ).
13) Ju ristische G ru n dlehre (1 9 1 7 ).
14) La scien ce ju rid iq u e pu re (1 9 2 3 ).
15) Den seneste samlede frem stilling fra Kelsens hånd er hans G eneral T h eory o f L aw an d State (1 9 4 6 ). En kortfattet og letlæst oversigt over grundtankerne i hans system findes i hans R ein e R ech tsleh re (1 9 3 4 ). Som introduktion se min afhandling D en ren e retslæ res 25-års ju bilæ u m , T fR 1936, 304-31.
holdet mellem retfærdighed og positiv ret; retfærdighedsprincippets rolle for lovgivning og retsanvendelse m. m.
Den retning i »retsfilosofien«, der fortrinsvis har beskæftiget sig med problemer af denne art, kaldes den væ rd ifilosofiske eller naturret- lige. I nyere tid forbeholdes udtrykket retsfilosofi ofte fremstillinger af denne type.
Historisk går denne retning, der er nært forbunden med religiøse eller metafysisk-filosofiske forestillinger, langt tilbage i tiden. Den naturretlige filosofi rækker fra de første græske filosoffer og ned til vore dage. Sit klassiske højdepunkt nåede denne filosofi i det 17. og 18.
århundredes store rationalistiske systemer. Efter en historisk og positivis
tisk reaktion i det 19. århundrede har naturretsfilosofien igen vundet terræn i indeværende århundrede. Man plejer at tale om en naturrets- renæssance. Dens filosofiske basis er i første række den katolske, skolasti
ske filosofi der lever videre i den thomistiske naturret; og forskellige udløbere af Kants og Hegels systemer der især tæller tilhængere i Tysk
land og Italien. Men også andre filosofiske retninger har afgivet grund
lag for naturretlige spekulationer (utilitarismen, solidarismen, Bergsons intuitionisme, Husserls fænomenologisme m. m .).
For at undgå gentagelse henvises iøvrigt til den oversigt over natur
rettens historie, der er givet nedenfor kapitel X .
(3 ) Spørgsmål om retten i vekselvirkning m ed sam fundet, herunder spørgsmål om rettens historiske oprindelse og udvikling, om de sociale faktorer der i vore dage betinger rettens vekslende indhold, om dens afhængighed af og indflydelse på økonomi og retsfølelse, om enkelte retsregler eller retsinstitutioners sociale virkninger, om lovgiverens mulighed for at dirigere den sociale udvikling, om forholdet mellem den »levende« ret (d. v. s. retten som den faktisk former sig i sam
livet) og bøgernes ret, om de kræfter der faktisk motiverer rets
anvendelsen i modsætning til den rationaliserede begrundelse i præmis
ser m. m.
Den retning i »retsfilosofien«, der fortrinsvis har beskæftiget sig med problemer af denne type, kaldes den historisk-sociologiske, der igen kan deles i en overvejende historisk og en overvejende sociologisk for
grening. Den er ligesom den analytiske »retsfilosofi« af relativ ny dato.
Efter enkelte forløbere i det 18. århundrede (V ico , Mo n t e s q u i e u) , brød en historisk betragtningsmåde af retten igennem med den tyske roman
tiske skole ( Sa v i g n y og Pu c h t a) , se herom nedenfor 61 og 86.
§ 1. T E R M IN O L O G I OG T R A D IT IO N
I England grundlagde Ma i n e16) en »historical jurisprudence«, der studerede korrelationen mellem retlige og sociale typer i ældre tid. Han blev efterfulgt af Br y c e17) , Vi n o g r a d o f f 18 ) , Al l e n 19 o .a . Den sociologiske retning findes repræsenteret især i Frankrig og U. S. A .,
hvor især Du r k h e i m 20) , Du g u i t21) og Po u n d22) har behandlet korrelationsproblemer med hensyn til moderne tid.
Der findes et stort antal retssociologiske specialundersøgelser af betydelig interesse, især indenfor kriminologien. Også kommissions- betænkninger og lignende praktiske studier indeholder ofte værdifulde bidrag til belysning af det retlige livs kendsgerninger og sammenhæng.
Derimod synes de almindelige værker der går under navn af retssocio- lo g i23) at være præget af en beklagelig tendens til enten at blive stående ved almindelige programerklæringer eller at afsløre sig som maskerede former af en naturretsfilosofi. Det sidste hænger sammen med, at sociologien i sin oprindelse er en fordækt politisk filosofi (§ 6 1 ). Et særligt afskrækkende eksempel er Ge o r g e s Gu r v i t c h, hvis retssociologi intet har med empirisk videnskab at gøre, men har karakter af en metafysisk-spiritualistisk tydning af begreberne om ret og ret
færdighed med rødder i Bergsons intuitionisme og Husserls fænomen- ologisme 24).
Efter denne højst summariske oversigt over den foreliggende »rets- filosofiske« litteraturs emner og retninger, melder det spørgsmål sig, hvorledes efter vor opfattelse undersøgelsens genstand bør bestemmes.
Dette spørgsmål synes kun at kunne gribes an på den måde, at man gør
16) A ncient L aw (1 8 6 1 ), o g Early H istory o f Institutions (1 8 7 5 ).
17) Studies in H istory an d Ju rispru den ce (1 9 0 1 ).
18) H istorical Ju rispru den ce (1 9 2 3 ).
19) L aw in th e M aking (1 9 2 7 ).
20) D e la division du travail social (1 8 9 3 ).
21) Les transform ation s gen érales du d roit privé (1 9 1 2 ); L es transform ations du d ro it p u b lic (1 9 1 3 ).
22) Et resume af Pounds lære om sociale udviklingslinier i moderne engelsk
amerikansk ret (med udførlige bibliografiske henvisninger) findes i hans O utlines o f Lectures on Ju rispru den ce (5 . ed. 1943), 43—49. Se også Pound, S ocial C ontrol throu gh L aw (1 9 4 2 ); Interpretations o f L eg a l H istory ( 1 9 2 3 ); Scope an d P urpose o f S ocio
lo g ica l Ju risp ru d en ce (1 9 1 1 ), 24 Harv. L. Rev. 591.
23) Et af de mest kendte er E. Ehrlich, G rundlegung d er S o z io lo g ie des Rechts (1 9 1 3 ). Desuden kan nævnes N . S. Timasheff, Introduction to th e S ociolog y o f Law (1 9 3 9 ); B. Horvath, R ech tssoziolog ie (1 9 3 4 ); G . Gurvitch, S ociolog y o f th e L aw (1 9 4 2 ); H. Cairns, T h eory o f L eg a l Scien ce (1 9 4 1 ).
24) Se foregående note og jfr. min kritik af Gurvitch i T ow ards a R ealistic Jurispru den ce (1 9 4 6 ), ch. II, 8.
sig klart, ud fra hvilke forskellige problemstillinger en videnskabelig behandling af retlige fænomener kan tænkes opbygget for blandt disse at udskille den der med rimelighed kan betegnes som den »rets
filosofiske«.
Herved støder man imidlertid på en vanskelighed. På den ene side er det ikke muligt at danne sig en begrundet mening om den totale retsvidenskabs forskellige forgreninger, før man har gjort sig nærmere forestillinger om retsfænomenernes »natur«. På den anden side er problemet om rettens »begreb« eller »natur« utvivlsomt et af »rets
filosofiem« centralproblemer. På dette punkt er alle retninger enige.
For også de der fortrinsvis retter blikket henholdsvis mod rettens ideale gyldighed og dens sociale eksistens må nødvendigvis grundlægge deres teorier i en opfattelse af rettens almindelige »natur«. »Retsfilosofien«s genstand synes altså ikke at kunne angives før et af dens hovedproble
mer er løst.
Denne vanskelighed kan løses på den måde, at der i denne sammen
hæng gives en blot foreløbig orientering om de retlige fænomeners
»natur« der ikke er mere indgående, end formålet hermed tilsiger. En mere indgående drøftelse må så udskydes til behandling i et senere kapitel.
§ 2.
Hvori består problemet om rettens »natur«?
Spørgsmålet om rettens »natur« udgør et stående hovedproblem i al
»retsfilosofi«. Men man synes, mærkeligt nok, aldrig at have undret sig over, at et sådant problem overhovedet stilles, hvad der er dets for
anledning og mening. Og dog er dette egentlig ganske ejendommeligt.
Hvem ville fx finde på at henvise spørgsmålet om psykiske fænomeners
»natur« til særskilt behandling i en anden videnskab end psykologien?
Eller spørgsmålet om naturens »natur« til en anden videnskab end naturvidenskaberne? Hvad skulle der kunne siges om de psykiske fæno
meners »natur« udover hvad der fremgår af beskrivelsen og forklarin
gen af dem i psykologien? Eller om naturens fænomener ud over hvad der fremgår af de forskellige naturvidenskaber? Måske indledes en psykologi med en bestemmelse af, hvad der forstås ved bevidstheds- fænomener som psykologiens genstand, og en kemi med en forklaring af begrebet »kemisk proces«. Men i begge tilfælde er meningen hermed
blot at afgrænse forskningsområdet til at angå visse fænomener, ikke at give en beskrivelse af disse fænomeners »natur«.
Hvorfor stiller forholdet sig anderledes for ret og retsvidenskab?
Hvorfor er rettens »natur« et problem der ligger udenfor den egentlige retsvidenskabs område? Hvad kan der siges om de retlige fænomeners
»natur« ud over hvad der fremgår af den videnskab, retsvidenskaben i snævrere forstand, der har disse fænomener som sin genstand?
Et udgangspunkt til besvarelse af disse spørgsmål opnås ved en sammenligning af typiske sætninger, der tilhører henholdsvis retsviden
skaben og de andre nævnte videnskaber.
Lad os fx betragte en fysisk sætning som denne:
En i en beholder indelukket luftarts tryk og rumfang er om
vendt proportionale;
eller en psykologisk sætning som denne:
Ved indlæring af et stof gennem et antal læsninger opnås det bedste resultat, når læsningerne finder sted med passende mellemrum.
V i behøver da ikke at vide noget om de fysiske eller psykiske fænome
ners »natur« for at forstå disse udsagns videnskabelige mening. V i er nemlig klar over, hvilken erfaring disse sætninger refererer til, d. v. s.
på hvilken måde vi skal frem for at efterprøve deres sandhed.
Anderledes med hensyn til en typisk retsvidenskabelig sætning, fx denne hentet fra Ussing, E nkelte K ontrakter, s. 116:
Acceptanten er forpligtet til at betale vekslen på forfalds
dagen, jfr. vxl. § 28. 1°.
Lad os først se på vxl. § 28. 1°, hvortil der henvises. Her finder vi følgende sætning:
Ved accepten forpligter trassaten sig til at betale vekslen på forfaldsdagen,
der altså omtrent er ligelydende med sætningen hos Ussing. En anden ensbetydende formulering der ofte anvendes ville være denne:
Accepten skaber pligt for trassaten til at betale vekslen på forfaldsdagen.
Lovens sætning synes altså at indeholde en beskrivende påstand om, hvad der sker under visse omstændigheder: accepten er årsag til den virkning, at trassaten bliver forpligtet til en vis handlemåde. Tilsyne
ladende er det en påstand der udsiger noget om virkelighedsforløbet på
§ 2. H V O R I B E S T ÅR P RO BLEM ET O M R E TT EN S »N A TU R«
samme måde som fx en kemisk sætning om, at der ved forrådnelse op
står svovlbrinte. Men medens efterprøvelse af den kemiske sætnings sandhed ikke volder vanskelighed, er det alt andet end klart, hvorledes sandheden af lovens tilsyneladende påstand efterprøves. Man kunne måske anstille forsøg, lade nogle personer foretage vekselaccept og se, hvad der sker. Men hvad er en »pligt«, og hvorledes konstateres det erfaringsmæssigt, om en sådan er opstået? Accepten, der sker ved at tegne nogle blækstreger på et stykke papir, synes ikke blandt sine iagt
tagelige virkninger at have nogen der kan betegnes som »pligt«. Hvis man ville sige, at »pligt«-virkningen betyder, at der nu er udsigt til, at trassaten under visse nærmere betingelser vil blive dømt til at indfri vekslen, opstår mærkelige konsekvenser. Denne »virkning« er øjensyn
ligt betinget netop af, at vxl. § 28. 1o foreligger som den gør. Den heri indeholdte »påstand« ville altså være sand, netop fordi den var udtalt i en sætning. Dette er åbenbart meningsløst. En påstand må referere sig til et sagforhold udenfor sig selv, og dens sandhed må være uafhængig af, om påstanden fremføres i en sætning eller ej. Det andet ville jo være den rene magi: ord, der skaber deres genstand og dermed deres egen sandhed.
Disse vanskeligheder og urimeligheder forsvinder, når man indser, at vxl. § 28. 1o efter sin mening og funktion slet ikke er nogen påstand om noget som helst, ikke et udsagn der kan være sandt eller falskt.
Vxl. § 28. 1o tilsigter ikke at give oplysning om virkeligheden, har ikke hvad man kalder logisk mening.
For at forstå dette vil det være hensigtsmæssigt her i al korthed at fremfore nogle elementære sprogteoretiske betragtninger1).
Ved sproglig ytring forstår jeg faktisk forekommende sproglige formuleringer af enhver art, mundtlige som skriftlige.
Forskellig fra ytringen selv som sprogligt fænomen er dens mening.
Denne sondring må gøres, fordi forskellige ytringer kan have samme mening, ligesom samme ytring efter omstændighederne kan have for
skellig mening.
Mening kan være af to slags, dels expressiv eller sym ptom atisk, dels repræsentativ eller semantisk.
Enhver sproglig ytring har expressiv mening, er udtryk eller symp
tom for noget. Dette betyder, at den som led i et psykofysisk hele viser
1) Jfr . Jorgen Jørgensen, P sykologi paa b io lo g isk G rundlag ( 1 9 4 2 -4 6 ) , 455 f.
tilbage til den oplevelse der har affødt fremsættelsen af ytringen. Lige
gyldigt hvad jeg siger, m i ytringen som handling være forårsaget af emotionel-volitiv tilstand der har bevæget mig at ytre mig, en trang til at meddele mig eller en emotion der spontant kræver udtryk.
Nogle sproglige ytringer har tillige repræsentativ mening, hvilket betyder, at ytringen »peger hen på«, »symboliserer« eller »betegner« et sagforhold. Denne relation er ikke kausal, men logisk. Når jeg fx siger
»min fader er død«, peger denne ytring hen på det sagsforhold, at min fader på et vist tidspunkt er afgået ved døden.
På dette grundlag vil jeg nu opstille følgende sondringer og begreber:
(a) Ytringer m ed både expressiv og repræsentativ mening, fx ytrin
gen »min fader er død«. Dens expressive mening vil normalt være ( = fremsættelsen af ytringen er normalt udtryk for) en trang til at meddele dette faktum til en anden. Dens repræsentative mening kaldes en påstand, den påstand, at det forholder sig således, at min fader er død. Denne påstand kan betragtes i abstraktion fra ytringen og den oplevelsessammenhæng, hvori den er fremsat. Den kan undersøges efter sin sandhedsværdi som sand eller falsk, alt eftersom en verifikation fører til, at det virkelig forholder sig som påstået eller ej.
(b ) Ytringer m ed blot expressiv mening. Når jeg fx råber »av!«, fordi jeg brænder mig; eller siger »luk døren!« til en anden, ligger der heri ikke nogen påstand om, at det gør ondt, eller om, at jeg befinder mig i en tilstand der kan beskrives som et ønske om, at den anden skal lukke døren. Disse ytringer symboliserer ingenting, har ingen repræsen
tativ mening, men er umiddelbart bærere af emotionel eller volitiv
»ladning«. De udtrykker en oplevelse, men repræsenterer ingenting.
Deres expressive mening kan ikke skilles fra den konkrete oplevelses
sammenhæng.
Ofte, fx når jeg råber »av!«, er ytringen ikke båret af nogen inten
tion, ikke udtryk for nogen viljemæssig indstilling, men sker reflek- torisk-automatisk. Sådanne ytringer kaldes udbrud. Ofte, fx når jeg til en anden siger »luk døren!« sker fremførelsen i den intention (som ytringen udtrykker) umiddelbart at påvirke den anden på bestemt måde, fremkalde en impuls i ham til at lukke døren. Det karakteristiske er, at påvirkningen er umiddelbar, d. v. s. sker gennem ytringens egen sug
gestive eller påtrykkende »kraft«, ikke formidlet gennem meddelelse af en påstand. Det er nemlig klart, at man også kan fremkalde handle-
§ 2. H V O R I B E ST ÅR PRO B LE M E T OM R E T T E N S »N A TU R«
impulser på sidstnævnte måde, fx ved at meddele en anden, at det brænder i hans hus. Sproget mangler en fællesbetegnelse for de inten- tionsbårne, emotiv-volitive udtryk. Herunder hører så forskelligartede fænomener som befaling, anvisning, henstilling, ønske, formaning, bøn
faldelse, anmodning m. m. Da det er praktisk at operere med en fælles
betegnelse, vælger jeg hertil glosen direktiv.
Der kan herefter sondres mellem tre arter af sproglige ytringer2) : (1 ) påstandsytringer (eller kort påstande, hvorved dette ord dog får dobbelttyd, idet det betegner både ytringen og dens repræsentative mening), d. v. s. ytringer med repræsentativ mening;
(2 ) udbrud, d. v. s. ytringer uden repræsentativ mening og uden påvirkningsintention; og
(3 ) direktiver, d. v. s. ytringer uden repræsentativ mening, men med påvirkningsintention.
I nogen grad korresponderer hermed de grammatikalske begreber:
sætninger i indikativ, interjektioner og sætninger i imperativ. Men også kun i nogen grad. Særligt må det bemærkes, at en sproglig ytring der grammatikalsk fremtræder som en sætning i indikativ meget vel kan være et direktiv, ikke nogen påstand. Sætningen »nu lukker du den dør«
kan vel efter omstændighederne være en påstand, en meddelelse om, hvad der foregår. Normalt vil den være et direktiv (befaling), i skrift markeret ved et efterfølgende udråbstegn.
Vender vi nu, efter denne sprogteoretiske digression, tilbage til vxl. § 28. 1o, vil det formentlig ikke volde vanskelighed at indse, at denne ytring ikke er en påstand, men et direktiv3). Loven skrives ikke
2) Jeg finder ingen anledning til at gå ind på det spørgsmål, om sondringen kan opretholdes som udtømmende, om fx spørgsmåls-ytringer kan reduceres til en kom
bination af ( 1 ) med ( 2 ) eller ( 3 ) .
3) Den foregående analyse har forudsat det simple forhold, at ytringen udgår fra en individuel ophavsmand. Nogen sådan findes ikke bag loven. Dette gør dog ingen forskel. Afgørende er, at loven fungerer på samme måde som direktiver med individuel ophavsmand, og at lovgivning er båret af en »social intention«, der kan analogiseres med den individuelle. Ol i v e c r o n a har udtrykt dette ved at betegne lovreglerne som
»fritståen de im perativer«, se Om lagen och staten (1 9 4 0 ), 35 f. og Lagens im perativ ( 1 9 4 2 ). Je g har valgt den mere generelle og farveløse glose »direktiv«, fordi ordet
»befaling« (»im perativ«) er associeret med forestillinger der kun dårligt passer på loven, især i dens forhold til dommere og andre retsanvendende myndigheder, der utvivlsomt oplever loven mere som en »anvisning« end som en »befaling«. Ingen af de gængse, konkrete betegnelser for ytringer uden repræsentativ mening, men med på
virkningsintention forekommer mig fuldtud adækvat som betegnelse for lovens indhold.
D en her anvendte terminologi undgår disse vanskeligheder ved at skabe en generel glose for ytringer af denne art. I realiteten er jeg ikke uenig med Olivecrona.
for at meddele teoretiske sandheder, men for umiddelbart at påvirke mennesker – dommere og borgere – til en vis handlemåde, altså dirigere dem. Rigsdagen er ikke et informationsbureau, men en central for social direktion 4). Meningen med det specielle lovbud der er tale om er øjensynligt at påvirke trassater der har accepteret en veksel til at betale denne på forfaldsdagen; og påvirke landets dommere til, hvis dette ikke sker (og forskellige andre betingelser er opfyldt), at dømme trassaten (acceptanten) til at betale. Hvorfor vxl. § 28. 1o har evne til faktisk at dirigere mennesker i overensstemmelse hermed, er et andet spørgsmål der ikke er grund til at gå ind på i denne sammenhæng.
Så langt om lovens sætning. Nu til den korresponderende viden
skabelige sætning, der jo er den, der direkte interesserer os i forbindelse med problemet om, hvorfor rettens »natur« er et problem.
V i har set:
(1) at lovens sætning er et direktiv, ikke nogen påstand;
(2) at den videnskabelige sætning hos Ussing tilsyneladende er af samme indhold og struktur som lovens sætning;
hvoraf synes at følge:
(3 ) at også den videnskabelige refssætning er et direktiv, ikke nogen påstand.
Nu er det imidlertid klart, at hvis man, som almindeligt, ved viden
skab vil forstå noget i retning af systematisk ordnet erkendelse, kan videnskabelige sætninger ikke være direktiver, altså emotionelle udtryk der tjener som umiddelbare påtrykningsmidler. Videnskab gør krav på sandhedskvalitet, og sådan kan kun tilkomme påstande. Videnskabelige sætninger må have repræsentativ mening. Vi nødes derfor til den kon
klusion, at om der overhovedet findes en retsvidenskab, om den gængse doktrin overhovedet kan gøre krav på at bestå i sande udsagn om r e t5), må der være en fejl i ovenstående ræsonnement ( 1 ) , ( 2 ) , ( 3 ) . Fejlen
4) Yderligere kan henvises til, at lovens mening ikke sådan som en påstands- ytrings repræsentative mening kan losrives fra den reale sammenhæng, hvori den fore
kommer. At 2 og 2 er 4 gælder uanset i hvilken sammenhæng, påstanden herom frem
sættes. Lovbudet, derimod, gælder kun netop fordi det fremsættes af lovgiveren. Se herom nærmere Ross i T fR 1936, 312 og 325 f., og T ow ards a R ealistic Ju rispru den ce
(1 9 4 6 ), ch. IV , 7, hvor dog en noget afvigende terminologi er benyttet.
5) Der tages hermed ikke stilling til det omtvistede spørgsmål om den juridiske doktrins karakter i dens helhed. Det forudsættes blot, at det i hvert fald i vist omfang er muligt at fremsætte sande påstande om, hvad der er gældende dansk ret.
§ 2. H V O RI BESTÅ R P R O BLEM ET OM R E T T E N S »N A TU R«
må søges i ( 2 ) . Der må, trods den tilsyneladende lighed, være en af
gørende forskel mellem lovens og doktrinens sætninger om ret.
Det er der også. Den sætning om trassatens betalingspligt, vi har valgt som eksempel, er hentet fra Ussings E nkelte K ontrakter der bærer overtitlen D ansk Obligationsret. Speciel D el. Heri ligger impliceret, at forfatteren en gang for alle har tilkendegivet, at hvad der fremstilles i værket, er gældende dansk ret. Hver eneste sætning i bogen, der frem
stiller et retsindhold, må derfor forstås med den omskrivning, at et direk
tiv af det angivne indhold er gældende dansk ret. Den umiddelbart fore- fundne doktrinære sætning der har karakter af et direktiv (D ), må altså omskrives således til en retsvidenskabelig sætning, der har karakter af en påstand:
(D ) er gældende dansk r e t6).
Hermed er vi nået til det punkt der rummer forklaringen på, hvorfor
»rettens natur« er et problem, og tillige giver anvisning på, hvori dette problem egentlig består. Vi har set, at enhver retsvidenskabelig sætning, saledes som den forekom m er i den sædvanlige dogm atiske retsvidenskab, in deholder i sig som en integrerende bestanddel begrebet »gæ ldende dansk ret.« Dette er virkelig noget ganske ejendommeligt. Noget til
6) Hermed er den radikale forskelligartethed af lovens og retsvidenskabens sæt
ninger klart udarbejdet. D e første er (alogiske) direktiver; de sidste (logiske) påstande (om at visse direktiver er gældende ret). Holder man sig ikke denne forskelligartethed klar, men sidestiller rettens direktiver med videnskabens sætninger om disse, må dette nødvendigvis føre til forvanskning af hver af delene.
På den en e sid e opstår heraf en tilbøjelighed til at forestille sig, at også rets
videnskabens sætninger består af direktiver eller normer. Dette kommer frem i fore
stillingen om retsvidenskaben som en norm ativ viden skab. Hermed kan menes for
skelligt, enten ( 1 ) at den er en videnskab der går ud på at o p stille (frem b rin g e) n orm er; eller ( 2 ) at den er en videnskab der udtrykker sig i norm er, dog uden at opstille disse, idet de normer der hævdes er dem der forefindes som »positivt givne«;
eller endelig ( 3 ) at retsvidenskaben er en videnskab om norm er. Alene den sidste betydning er holdbar. Men betegnelsen »normativ« er, når ordet tages i denne betyd
ning, sprogligt mindre træffende, idet det naturligt leder tanken i retning af betydning ( 1 ) eller ( 2 ) . Den første af disse udtrykker det naturretlige postulat om en erkendelse der på en gang er indsigt og fordring, jfr. § 75. Den anden svarer til Kelsens opfattelse, i hvert fald som fremstillet i hans ældre værker. I disse (se især R ein e R echtslehre, 1933, 21 f.) gik »Rechtsnorm« og »Rechtssatz« ud i eet. »Das Sollen« var i lige grad den kategoriale form for retten selv og for de videnskabelige sætninger om retten, og retsvidenskaben altså dogmatik i egentligste forstand, norm-expressiv, ikke norm
deskriptiv, det umiddelbare udtryk for normer med »gyldighedsintention«. (Se herom nærmere min kritik i T fR 1936, 304 f .) . I et senere værk (G eneral T h eo ry o f L aw and State, 1945, 45, jfr. 167) går intentionen vel klart i retning af en distinktion mellem the leg a l norm (lovens sætning) som foresk riv en d e og the leg a l rule (retsvidenskabens
§ 2. H V O R I BESTÅ R PRO B LE M E T OM R E T T E N S »N A TU R«
svarende gælder ikke om fx psykologiske og naturvidenskabelige sætnin
ger. De påstande der indeholdes deri går direkte på de beskrevne fæno
mener, og der er ingen anledning til at omtyde dem med tilføjelse, at fænomener som de beskrevne er henholdsvis psykologiske eller fysiske fænomener.
Da begrebet »gældende dansk ret« indgår som bestanddel af enhver retsvidenskabelig sætning, er det umuligt nøjagtigt og udtømmende at angive nogen sådan sætnings repræsentative mening, før det er klarlagt, hvad begrebet »gældende dansk ret« betyder. Megen tilsyneladende uenighed mellem juridiske forfattere kan tænkes at stamme fra, at hver af dem stiltiende går ud fra forskellige forudsætninger om, hvad de forstår ved »gældende dansk ret«.
Det er derfor en vigtig opgave at skabe klarhed på dette punkt.
P roblem et om » rettens natur« er, berøvet sin m etafysiske form ulering, problem et om tolkning a f begrebet »gæ lden de ( dansk, svensk etc.) ret«
som integrerende bestanddel a f enhver retsvidenskabelig sætning. Hvil
ken repræsentativ mening tilkommer der dette begreb? Dette er en op
gave der falder udenfor den dogmatiske jurists professionelle blikretning og interesse, og som derfor naturligt henvises til »retsfilosofien«.
sætning) som beskriven de. Men distinktionen er ikke klart udarbejdet. D et forekommer allerede rent sprogligt misvisende at betegne en beskrivende sætning (en pistand) som en »regel«. Den videnskabelige sætning antages da også stadig at være et »Sollens«- udsagn, ikke et »Seins«-udsagn og kaldes fortsat for en norm (i ordets deskriptive betydning), se s. 46 modsat s. 167, hvor det benægtes, at de videnskabelige sætninger er normer. Dette er uklart. Jeg ved ikke hvad en norm i deskriptiv betydning skal sige. Som alle andre beskrivende sætninger må også de retsvidenskabelige udtale sig om, hvad der »er«, ikke hvad der »bør være«, de må være pistande, ikke direktiver (norm er). Idet retsvidenskaben beskriver visse normer som gældende ret beskriver den visse sociale realiteter, visse faktisk oplevede og virksomme normative meningsindhold.
Men erkendes dette, falder hermed Kelsens radikale distinktion mellem natur- (»Seins«-) videnskab og norm- (»Sollens«-) videnskab.
På den anden sid e kan sammensmeltningen af rettens og retsvidenskabens sætninger fare til at opfatte de første i lighed med de sidste, altså som påstande, udtryk for en indsigt eller erkendelse, ikke for en intention. Kelsens ikke ganske klare lære på dette punkt har hævnet sig svært hos nogle af hans efterfølgere der har været udrustet mere med spekulative anlæg end sund fornuft. Carlos Cossio, grundlæggeren af den såkaldte
»egologiske« retsteori, hævder (E g olog isch e T h eo r ie und R ein e R echtslehre, Österr.
Z. f. öff. R. 1952, 15 f., især 4 6 - 6 1 ; Ju rispru den ce an d th e S ociolog y o f L aw , 52 Col.
L. R. (1 9 5 2 ), 356 f., især 4 9 9 ) således i fuldt alvor, at en lovbog ikke mindre end en videnskabelig frem stilling af retten er erkendelse, videnskab. Ikke således at forstå, at lovgivning er baseret i videnskabelig erkendelse af forskellig art. N ej, selve lovreglen, normen, er i sig selv en indsigt, en erkendelse, lovgivning i sig selv en videnskabelig akt. Lovens regel er fællesskabets retserkendelse af sig selv. Forstå det, hvo der kan!
§ 3.
Foreløbig orientering om »rettens natur« (analyse af begrebet
»gældende dansk ret«).
Lad os tænke os to personer der spiller skak, medens en tredie ser til.
Hvis tilskueren er uden ethvert kendskab til skak, vil han ikke forstå, hvad der foregår. Han vil nok ud fra sit kendskab til andre spil fatte, at det drejer sig om et spil. Men han vil ikke være i stand til at forstå de enkelte træk eller se nogen sammenhæng mellem disse. End mindre vil han have nogen anelse om de problemer, en situation på brættet frembyder.
Hvis tilskueren kender skakreglerne, men iøvrigt ikke kender meget til spillets teori, skifter hans oplevelse af de andres spil karakter. Han forstår, at hestens »uregelmæssige« bevægelse er det regelrette springer- træk. Han er i stand til at tyde figurernes skiftevise bevægelser som regelbundne træk. Indenfor vide rammer er han endog i stand til at forudsige, hvad der vil ske. Han ved nemlig, at parterne skiftes til at trække, og at hvert træk må falde indenfor det samlede antal af mulig
heder, som trækreglerne tillader i en given figur-konstellation. Men iøvrigt vil, i hvert fald hvis spillerne er ude over et begynderstadium, meget forekomme ham gådefuldt. Han forstår ikke spillernes strategi, har ikke øje for situationens taktiske problemer. Hvorfor tager Hvid ikke den løber? o. s. v. For tilfulde at forstå, hvad der foregår, må man kende ikke blot skakreglerne, men også en del til spillets teori. Mulig
heden for at forudsige næste træk vokser, når man tager i betragtning ikke blot spillereglerne, men også spillets teori og den enkelte spillers indsigt heri. Endelig må ogsaa den hensigt der leder den enkelte spil
lers spil tages med i beregning. Normalt går man ud fra, at han spiller for at vinde. Men der er også andre muligheder (fx for at lade den anden vinde, eller for eksperimentelt at gennemprøve et træks værdi).
Der ligger en ejendommelig og interessant lære i disse betragtninger over skakspillet. V i har her for os en serie af menneskelige handlinger (håndens bevægelser hvorved stofdele i rummet omplaceres) og må vel formode, at disse sammen med kroppens øvrige processer (vejrtrækning, psyko-fysiske processer o. s. v.) udgør et forløb der følger visse biologi
ske og fysiologiske love. Alligevel er det klart, at det ligger ud over alle påregnelige muligheders grænse at redegøre for dette forløb, således at
de enkelte skakhandlinger kan forklares og forudsiges på biologisk
fysiologisk grundlag.
Sagen stiller sig anderledes, hvis vi går over i et andet iagttagelses- niveau og »fortolker« forløbet i forhold til skakreglerne og skakteorien.
Visse led i det totale forløb, omflytningen af figurerne, udsondrer sig da som »skakrelevante« eller »skakmeningsfulde« handlinger. Brikbevægel
sen forstås ikke som en omplacering af stof i rummet, men som et træk, og spillet bliver en meningsfuld sammenhæng, fordi trækkene indbyrdes motiverer hverandre og tolkes som angreb og forsvar i overensstemmelse med spillets teoretiske principper. Hvis vi hæfter os ved de spillende personer, forstår vi hver spillers enkelte træk ud fra hans bevidsthed om skakreglerne i forbindelse med det kendskab, vi hos ham forudsætter til spillets teori, og det mål, han har sat sig med spillet. Iøvrigt kan man også se bort fra personerne og blot forstå spillet i dets abstrakte menings
fuldhed (spil i en skakbog).
Man må bemærke, at den »forståelse« der her er tale om er af en anden art end den kausale. Vi opererer her ikke med årsagslove. Træk
kene står ikke i indbyrdes årsagssammenhæng. Den forbindelse der er mellem dem etableres via skakreglerne og skakteorien. Det er en me- ningssammenhæng.
Det kan videre fremhæves, at fællesskabet er konstitutivt for det der opleves i et skakspil. Hermed mener jeg, at de mål og interesser der forfølges og de deraf betingede handlinger kun kan tænkes som led af en større sammenhæng der omfatter også en anden persons handlinger.
Når to mænd sammen graver en grøft, udfører de ikke andet, end hvad hver af dem også kunne gøre for sig. Anderledes i skak. Det mål »at vinde i skak« kan en enlig person ikke stille sig. D e handlinger der består i »at spille skak« kan kun foretages i vekselspil med en anden.
Hver part har sin rolle, men denne har kun mening under forudsætning af, at den anden part udfører sin 1).
Fællesskabet ytrer sig også i skakreglernes overindividuelle karakter.
D e må nødvendigvis være antagne som de samme i hvert fald af de to spillere der spiller et bestemt parti. Ellers ville der ikke blive noget spil, de enkelte træk ville falde fra hinanden uden meningssammenhæng.
1) I »Schacknovelle« har Slephan Zweig givet en interessant skildring af en person der er i stand til at spille skak med sig selv. M en dette forklares dermed, at han har opelsket en patologisk bevidsthedsspaltning, således at han fungerer som to personer.
§ 3. FO RELØ BIG O R IE N TE R IN G OM »R E T T E N S N A TU R«
