4. BESTYRELSENS ERSTATNINGSANSVAR
4.4 The Business Judgment Rule
resterende. Der vil derfor være en risiko i forbindelse med et sagsanlæg efter SL
§ 364 stk. 3, og da gevinsten skal deles med de resterende kapitalejere, må det konkluderes, at dette vil mindske lysten til at restforfølge ledelsen. Hvis der skal anlægges sag, skal dette gøre senest 6 måneder efter, at der er besluttet décharge jf. SL § 365, eller, hvis generalforsamlingen har besluttet en granskning af situationen, jf. SL §150, senest 6 måneder efter granskningen er afsluttet jf. SL § 365.79 Décharge vil oftest blive vedtaget på den ordinære generalforsamling, hvor også årsrapporten bliver godkendt. Det kan dog også sagtens blive vedtaget på en ekstraordinær generalforsamling.
Décharge kan blive tildelt af forskellige grunde, men overordnet set gøres det, fordi kapitalejerne vælger at give ledelsen noget plads til at lave forretningsmæssige beslutninger uden at være bange for at ifalde et erstatningsansvar over for kapitalejerne. Dette kan især være relevant, hvis selskabet opererer på markeder, hvor risikoen for at idømmes erstatningsansvar er stor, eller selve erstatningerne er meget store grundet punitive damages, som f.eks. i USA.
Décharge er en aftale truffet mellem kapitalejerne og ledelsen og vil derfor ikke have nogen indflydelse på et eventuel erstatningskrav gjort gældende af tredjemand.80
erstatningsansvarlig, alene fordi det forretningsmæssige skøn viser sig at være tabsgivende for selskabet. 81
Selve begrebet stammer fra amerikansk ret og henviser fundamentalt til en begrænset domstolsprøvelse af ledelsesbeslutninger, som er truffet på et forretningsmæssigt skøn.82 The Business Judgment Rule er todelt i duty of care og duty of loyalty, hvilket betyder, at begge forudsætninger skal være til stede, før der kan foreligge ansvarsfrihed for den tabsgivende beslutning.
4.4.1 Duty of care
Duty of care er helt simplificeret, at bestyrelsen og direktionen skal handle med forsigtighed og skærpet opmærksomhed under udførelsen af deres erhverv som det centrale ledelsesorgan i selskabet. Dette indebærer, at det centrale ledelsesorgan har en pligt til at have en grad af indsigt i, hvad en given beslutning kan have af konsekvenser for selskabet eller dets kreditorer. Ydermere skal det centrale ledelsesorgan træffer beslutninger på et ordentligt informationsgrundlag. Dette kan f.eks. være at foretage en due dilligence af et selskab, inden det centrale ledelsesorgan tager beslutningen om, det pågældende selskab skal erhverves. Hermed mindskes de uforudsigeligheder, der er ved en given forretningsdisposition, men som nævnt tidligere vil der altid være en grad af usikkerhed, da beslutninger omhandlende fremtiden ikke er mulige at forudse.
Det kan så diskuteres, i hvilken grad der skal foreligge beslutningssikkerhed for anvendelsen af the business Judgment Rule og dermed beslutningens unddragelse af domstolsprøvelse.
Det vil dog ikke være muligt at fastsætte graden af beslutningssikkerhed, og derfor vil alle situationer skulle bedømmes individuelt. Dette synspunkt understøttes af Thorbjørn Sofsrud, som anfører, at graden af beslutningens usikkerhed bedømmes ud fra den konkrete situation.83 Bedømmelse af, om det centrale ledelsesorgan har anskaffet sig tilstrækkelig viden, vil blive foretaget på en objektiv vurdering. Det skal altså betragtes ud fra situationen, hvordan ville et bonus pater bestyrelsesmedlem have ageret i situationen, og ikke set i
81 Bernhard Gomard & Peer Schaumburg-‐Müller: Kapitalselskaber side 573
82 Thorbjørn Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar side 134
83 Thorbjørn Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar side 143
bagklogskabens lys. Ydermere må det antages, at også virksomhedens risikoprofil skal tages med i betragtningen, da et givet bestyrelsesmedlem vil agere meget forskelligt alt efter selskabets risikoprofil.84 Dette argument understøttes af højesteret i U2013.1312 H, hvor der ikke kunne statueres et erstatningsansvar, da højesteret fandt, at den udviste risikovillighed lå inden for selskabets almindelige adfærdsmønster.
Selskaber med stor risikovillighed vil med fordel kunne melde decharge, da det centrale ledelsesorgan så ikke behøver at være bekymret for, om aktionærerne rejser et erstatningsansvar. Decharge vil som tidligere nævnt dog ikke være gældende for andre end aktionærerne, og derfor vil det ikke være nogen garanti for at ikke at blive mødt at et erstatningsansvar af kreditor eller tredjemand.
4.4.2 Duty of loyalty
Duty of loyalty er en loyalitetsforpligtigelse fra det centrale ledelsesmedlem over for det selskab, han er ansat af. Dette indebærer, at bestyrelsesmedlemmet ikke må udnytte hvervets tillid eller fortrolighed for egen vindings skyld. Det centrale ledelsesorgan skal altid have selskabets bedste interesse i tankerne,og skulle derfor gerne efterlade et indtryk af, at beslutningen er foretaget i selskabets bedste interesse.85 Dette understøttes af generalklausulerne i SL § 108 og SL § 127, som foreskriver, at det er forbudt for selskabets ledelse eller generalforsamling at dispone til fordel for enkelte ejere eller tredjemand på bekostning af selskabet. Det vil dog ikke altid være lige nemt at se, om en beslutningen, der medfører et tab, er fortaget i selskabets bedste interesse, hvorimod det oftest vil være noget nemmere at finde ud af, om beslutningen er taget for personlig vindings skyld.
Under normale omstændigheder, altså når selskabet fungerer normalt og ikke befinder sig i økonomiske problemer, må selskabets bedste interesse være den samme som kapitalejernes. Dette vil dog gradvist ændre sig, som selskabets økonomiske situation forværres. Bestyrelsen eller tilsynsrådets loyalitetspligt vil gradvis flytte sig mod kreditors bedste interesse, men der foreligger stadig en forpligtigelse til at prøve at føre selskabet gennem krisen. Det er her vigtigt at
84 Thorbjørn Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar side 243
85 Klaus Stubkjær Andersen: Ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring side 92
bemærke, at der ikke må pålægges selskabet forpligtigelser over for kreditor eller tredjemand, som det vil være urealistisk at kunne leve op til. Hvis selskabets økonomiske situation bliver så slem, at håbløshedstidspunktet er indtruffet, overgår loyalitetspligten fra kapitalejernes interesse til kreditorenes, og ikke først ved en indtruffen konkurs.86
Bestyrelsen eller tilsynsrådet kan blive gjort erstatningsansvarlig, inden selskabets situationen blive så slem. SL § 115 nr. 5 for bestyrelsesmedlemmer og SL § 116 nr. 5, for tilsynsråd forskriver, at det påhviler det øverste ledelsesorgan at sikre et forsvarligt kapitalberedskab og tilstrækkelig likviditet, så nuværende og fremtidige forpligtigelser kan opfyldes. Kapitalberedskabet skal helst sikres gennem egenkapital, da det øverste ledelsesorgan kan blive gjort erstatningsansvarlig, hvis selskabets kapitaltal fremskaffelse sker gennem fremmedkapital. Det må dog konkluderes, at det skal være culpøst at finansiere selskabet gennem fremmedkapital, for at erstatningsansvar vil kunne blive gjort gældende.87 Som udgangspunkt burde det centrale ledelsesorgan altid stille sig selv spørgsmålet og kunne svare positivt på følgende: Er den foreliggende disposition i overensstemmelse med kapitalejernes kollektive interesser? Er den i overensstemmelse med kreditorernes interesser?88
Overordnet må det kunne konkluderes, at The business Judgment Rule bygger på to grundlæggende rationaler. For det første, at selskabets centrale ledelsesorgan skal have et vist spillerum til at træffe beslutninger. For det andet, at disse beslutninger skal træffes af det centrale ledelsesorgan på et oplyst og loyalt grundlag. Der syntes ikke at foreligge nogen præcise regler, og virksomhedens risikoprofil vil også spille en væsentlig rolle. Hvis bestyrelsen i et selskab, som traditionelt har haft en konservativ risikoprofil, ønsker at blive mere risikovillig, skal aktionærerne informeres. Det kan også meldes til selskabets andre interessenter.89
Dette er selvfølgelig et simplificeret tilgang, men fanger det væsentligste, og en komplet analyse af de bagvedliggende rationaler vil gå ud over omfanget af denne afhandling.
86 Klaus Stubkjær Andersen: Ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring side 42
87 Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side 368
88 U.2011B.1
89 Thorbjørn Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar side 68