5.1 Indledning
Dette kapitel undersøges, hvad bestyrelsen aktivt kan gøre for at undgå et eventuelt erstatningsansvar. Det vil undersøges, om bestyrelsen har andre handlingsmuligheder, end hvad selskabsloven forskriver, for at gøre ansvarsbedømmelsen mildere. Selskabsloven forpligter kun bestyrelsen i få situationer til at handle aktivt, og analysen vil derfor tage udgangspunkt i domme og Anbefalingerne for god selskabsledelse.
Anbefalingerne for god selskabsledelse er ”soft law”, hvilket betyder, at en overtrædelse ikke kan sammenlignes med en overtrædelse af selskabsloven. For selskaber med aktier til handel på et reguleret marked, gælder ”følg eller forklar”
princippet.93 Anbefalingerne for god selskabsledelse skal betragtes som retningslinjer, men det må formodes, at domstolene vil tage anbefalingerne om god selskabsledelse med i deres overvejelser, når der skal statueres et erstatningsansvar. Dermed vil anbefalingerne kunne få en indirekte betydning for ansvarsbedømmelsen, og dermed om bestyrelsen kan holdes erstatningsansvarlig.94
5.2 Bestyrelsens brug af ekstern rådgivning
Bestyrelsen vil ikke altid være i besiddelse af de nødvendige kvalifikationer til at kunne håndtere en given situation. Det vil her være relevant for bestyrelsen at søge ekstern rådgivning for at hjælpe den med at træffe de rigtige beslutninger.
Dette vil være ekstra relevant, hvis virksomheden nærmer sig eller allerede befinder sig i en krisesituation, og der er tvivl, om en given beslutning er hensigtsmæssig eller legal.
Der forligger ikke noget krav i selskabsloven om, at bestyrelsen skal gøre brug af ekstern rådgivning, og det vil afhænge af situationen og de kvalifikationer, som bestyrelsen er i besiddelse af. Domstolenes ansvarsbedømmelse vil afhænge af, om bestyrelsen har overholdt reglerne i the bussiness jugdment rule og dermed truffet deres beslutning på et oplyst beslutningsgrundlag og i selskabets bedste
93 Komitéen for god selskabsledelse: Anbefalinger for god selskabsledelse side 3
94 Klaus Stubkjær Andersen: Ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring side 29
interesse. Dette synspunkt understøttes i Havemann-‐dommen95, hvor ledelsen var i tvivl, om selskabet kunne fortsætte med at handle på kredit.
Sagen omhandler Havemann Lyngby A/S, som havde et stormagasin i Lyngby.
Den 18. februar 1975 fik stormagasinet leveret et parti frakker på kredit. Senere samme dag efter et netop overstået bestyrelsesmøde meddelte bestyrelsen, at selskabet vil blive likvideret som følge af, at det var insolvent. Leverandøren af frakkerne anklagede herefter bestyrelsen for at have været bekendt med, at en betaling ville være umulig, og den derfor var erstatningsansvarlig for leverancen, da bestyrelsen skulle have stoppet alt køb på kredit. Højesteret var dog ikke af samme opfattelse og frikendte bestyrelsen for et erstatningsansvar. Højesteret begrundede frikendelsen med, at bestyrelsen havde været i seriøse forhandlinger om kapitaltilførsel til selskabet, hvilket ville have medført, at en videre drift ville have været mulig.
Højesteret lagde også vægt på, at bestyrelsen havde vist den pånødende agtpågivenhed, da de havde været i tvivl, om de kunne forsætte med at handle på kredit ved at søge rådgivning hos en advokat. Advokaten havde rådet bestyrelsen til at forsætte driften af selskabet uden at ændre på praksis af køb på kredit.
Selvom der var flere faktorer, der havde indflydelse på højesterets frifindelse af bestyrelsen, synes indhentningen af rådgivning at være en væsentlig faktor i højesterets bedømmelse. Dette understøttet af AOF-‐Aarhus dommen96, hvor højesteret lage særligt vægt på, at bestyrelsen havde søgt rådgivning hos AOF’s moderorganisation. Højesteret kom frem til, at bestyrelsen havde udført sit erhverv efter bedste evne, og gjort alt i sin magt for at lede foreningen, herunder søgt rådgivning hos moderorganisationen. Bestyrelsen blev således ikke holdt erstatningsansvarlig.
Det synes at kunne konkluderes, at brugen af ekstern rådgivning vil blive taget med i domstolens overvejelser i forhold til et eventuelt erstatningsansvar. Hvis der er hentet ekstern rådgivning, vil det forhøje bestyrelsens vidensgrundlag og dermed den margin for fejl, der kan udvises hos bestyrelsen ud fra et forretningsmæssigt skøn.
95 U.1977.274H
96 U.2006.2637
5.3 Information om virksomhedens økonomiske situation
Når et selskab skal foretage handler på kredit, vil det være op til kreditgivende selskab at vurdere det kreditmodtagende selskabs økonomi, og om det ønsker at yde kreditten. Kreditor skal dermed lave en vurdering af, om risikoen ved at yde kreditten er risikoen værd. Der foreligger dermed et element af egen skyld og accept af risiko for det kreditgivende selskab ved at yde kredit.97
Hvis accept af risiko og egen skyld skal kunne finde anvendelse på ansvarsbedømmelsen af et eventuelt erstatningsansvar, må det tolkes at kreditor skal have haft mulighed for at undersøge, i hvilken økonomisk forfatning det kreditmodtagende selskab befinder sig i. Årsregnskabsloven § 2 forskriver, at der skal aflægges et årligt regnskab. Der kan dog ske væsentlige ændringer af selskabets økonomiske situation i løbet af et år, og i anbefalingerne for god selskabsledelse opfordres virksomhederne således også til at lave et kvartalsregnskab.98
I Bønnelycke-‐dommen99 blev kreditor, Bønnelycke træ, overtalt til at levere på kredit ud fra den sidste udarbejdede årsrapport. Direktøren havde dog tilbageholdt oplysninger om selskabets nuværende situation, hvor den hidtidige leverandør havde nægtet kredit og truet med inkasso. Bestyrelsesmedlemmerne blev frikendt, da direktøren havde handlet anormalt, men direktøren og revisoren blev idømt et erstatningsansvar. Erstatningen blev halveret ud fra den betragtning, at kreditor havde udvist egen skyld og accept af risiko ved at have tiltro til et ældre regnskab og ikke selv søgt yderligere oplysninger.100
At der kan ske en nedsættelse af erstatningsansvaret eller en frikendelse synes at ligge tæt op at kreditors accept af risiko og egen skyld. Dette understøttes også i Tjæreborg Huse-‐dommen101, hvor bestyrelsen havde udsendt en beroligende meddelelse om selskabets økonomiske situation til selskabets kreditorer 3 måneder inden selskabets likvidation. Skrivelsen byggede på et regnskab, der var 6 måneder gammelt, og revisoren havde haft kritiske bemærkninger til
97 Thorbjørn Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar side 310
98 Komitéen for god selskabsledelse: Anbefalinger for god selskabsledelse side 25
99 U.1982.595H
100 Klaus Stubkjær Andersen: Ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring side 49
101 U.1974.1005H
driftsbudgettet for de næste 6 måneder. Bestyrelsen blev frikendt i højesteret med dissens 4 mod 3.
De 4 dommere fandt, at bestyrelsen havde handlet i selskabets bedste interesse, og det ikke havde været uforsvarligt at udsende en betryggende meddelelse til selskabets kreditorer. Domstolen ville sandsynligvis ikke været kommet frem til samme resultat i dag, da der i SL § 115 pålægges bestyrelsen et krav om at sikre, at regnskabet er tilfredsstillende udført, og at der er et forsvarligt kapitalberedskab. De 3 dissenterende dommere kom frem til, at erstatningsansvaret skulle halveres, da det måtte være op til kreditor at vurdere, at en genoptagelse af kreditkøb ville være forbundet med risiko. Altså skulle erstatningsansvaret halveres på bagrund af egen skyld og accept af risiko. Dette synspunkt vil sikkert stadig være gældende i dag, og derfor kan dommen stadig godt tillægges noget præjudikatsværdi.
Domstolene synes at tage graden af egne skyld og accept af risiko med i deres bedømmelse. Dette er dog ikke ensbetydende med en ansvarsfraskrivelse, men nærmere en bedømmelse af skylden hos begge parter og derfor en bedømmelse af, hvor meget ansvar hver part må bære, og dermed ses ofte en nedsættelse af erstatningsansvaret.
Hvis der findes offentlig tilgængelig information om selskabet, er det op til kreditor at tjekke selskabets økonomiske situation. Dette kunne for eksempel være i Erhvervs-‐ og Selskabsstyrelsens elektroniske register, og manglende kendskab vil ikke kunne påkaldes, da det vil være egen skyld. Det er altså ikke bestyrelsens opgave at sikre, at kreditor træffer sine beslutninger på et oplyst grundlag, hvis informationen er offentlig tilgængelig. Bestyrelsen er formentlig forpligtet til at oplyse om væsentlige ændringer i selskabets økonomiske situation, hvis de ved, at de oplysninger, som kreditor søger, er misvisende for selskabets nuværende situation.102
Da det er meget beskedent med oplysningspligt til kreditor i selskabsloven, vil selskabet med fordel kunne lave en Investor Relations-‐strategi. En Investor Relations-‐strategi er en sammenfatning af selskabets dialog med aktionærerne og bør indeholde, hvilke typer information der skal offentliggøres.103 Den kan
102 Thorbjørn Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar side 314
103 Komitéen for god selskabsledelse: Anbefalinger for god selskabsledelse side 9
dermed fungere som retningslinje for bestyrelsen og sikre, at den information, som videregives til selskabets interessenter, er i selskabets interesse.
Det synes at kunne konkluderes, at tilbageholdenhed med at videregive information til kreditor ikke er ansvarspådragende, men vil blive taget med i domstolens ansvarsbedømmelse af et erstatningsansvar til kreditor. Bestyrelsen skal derfor kunne bedømme, hvis det ikke er blevet besluttet i for eksempel en Investor Relations-‐strategi, hvornår det kan videregive information, så det stadig er i selskabets interesse. Hvis bestyrelsen vælger at dele information om selskabets dårlige økonomiske situation, vil det helt sikkert være i kreditors interesse, men vil i mange tilfælde ikke være i selskabets og dermed aktionærernes interesse. Dermed vil en offentliggørelse af selskabets økonomiske situation formenligt kunne være ansvarsfrikendelse i forhold til kreditor, men til gengæld medføre en øget risiko for, at aktionærerne kan gøre et erstatningsansvar gældende.
Hvis bestyrelsen foreslår en kapitalnedsættelse, jf. SL § 188, og dette godkendes på generalforsamlingen, forligger der ikke noget krav til en kreditorindkaldelse, såfremt nedsættelsen sker for at dække et underskud, da kreditor ikke bliver dårligere stillet.104 Dette skyldes, at der er tale om en ren kosmetisk regnskabsmæssig tilpasning. Hvis en virksomhed har en egenkapital på 1 million kroner og et underskud på 200.000 kr., kan bestyrelsen foreslå en kapitalnedsættelse pålydende det samme beløb som underskuddet. Dermed vil selskabet ikke fremstå med et underskud, og egenkapitalen er derfor nedsat fra 1 million kroner til 800.000 kr.
5.4 Bestyrelsens aktivitetsniveau
Der stilles ikke krav i selskabsloven eller i anbefalingerne om god selskabsledelse til, hvor ofte der skal afholdes bestyrelsesmøder, og dermed heller ikke noget krav hvis selskabet befinder sig i økonomiske vanskeligheder.
Nørbyrapporten anbefaler, at der minimum afholdes 5 møder om året efter en i forvejen fastlagt mødeplan, og at bestyrelsen ellers mødes, når det virker hensigtsmæssigt eller nødvendigt. 105 Det syntes derfor naturligt at udlede, at en
104 Erhvervs-‐ og selskabsstyrelsen: Vejledning om kapitalnedsættelse side 2
105 Nørby-‐udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark side 59
øget mødefrekvens vil være et naturligt skridt, hvis selskabet er i økonomiske vanskeligheder.
Det er bestyrelsesformanden opgave at sikre, at der bliver holdt møde, når det er nødvendigt jf. SL § 123 første del. Andre medlemmer af bestyrelsen og den generelforsamlingsvalgte revisor kan også kræve, at formanden indkalder til bestyrelsesmøder, jf. SL § 123 anden del.
Når det påhviler formanden at sikre, at der bliver afholdt møde, vil det således også være formandens vurdering ,der er afgørende for, om der bliver afholdt bestyrelsesmøder, og det må forventes, at behovet for afholdelsen af bestyrelsesmøder vil stige i takt med, at selskabets økonomiske situation forværres. Hvis bestyrelsen øger mødefrekvensen i tilfælde af en vanskelig økonomiske situation, formodes det også, at domstolen vil tage det med i betragtningen af bestyrelsens ansvarsbedømmelse. Dette understøttes af Sø-‐ og Handelsretten i Dansk Panama industri-‐dommen.106 Sø-‐ og Handelsretten kom frem til, at det faktum, at bestyrelsen havde afholdt seks møder over de sidste tolv måneder, gjorde, at bestyrelsen havde prøvet at holde sig opdateret om virksomhedens vanskelige situation. Hvorvidt domstolen ville komme frem til samme resultat i dag, er ikke muligt at konkludere, men det syntes rimeligt at bestyrelsens mødefrekvens tages med i ansvarsbedømmelsen.107
5.5 Afsluttende bemærkninger
Hvis en virksomhed nærmere sig, eller allerede befinder sig i en økonomisk krise, vil det kunne medføre en mildere ansvarsbedømmelse, hvis bestyrelsen aktivt har gjort, hvad den kunne for at rede selskabe,t og ikke påført kreditorerne ekstra omkostninger. Brugen af ekstern rådgivning syntes især at kunne påvise en mildere ansvarsbedømmelse. Videregivelse af information til kreditor vil også have en disculperende virkning i forhold til virksomhedens andre interessenter, men det skal dog fortages på en måde, som er i overensstemmelse med selskabets interesse. Aktivitetsniveauet synes også at kunne spille en mindre rolle, men det vigtigste her vil ikke være antallet af møder, men nærmere hvad der er blevet udrettet på disse møder. Bestyrelsen synes at have flere
106 U.1956.990 SH
107 Thorbjørn Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar side 497
handlingsmuligheder for at prøve at mildne ansvarsbedømmelsen, men der findes ikke nogen facitliste, og hver situation skal afgøres individuelt.