• Ingen resultater fundet

DISKUSSION  AF  ERSTATNINGSANSVAR  OG  BESTYRELSESFORSIKRING

 

I  den  juridiske  analyse  er  det  blevet  konstateret,  at  bestyrelsesansvarsnormen  er   culpa.  Selskabet  har  mulighed  at  tegne  en  ansvarsforsikring,  hvilket  ikke  ændrer   ansvarsbedømmelsen,   men   rykker   næsten   hele   risikoen   over   på   forsikringsselskabet.   Bestyrelsen   vil   derfor   i   realiteten   kun   kunne   ifalde   et   erstatningsansvar,   hvis   der   er   udvist   forsæt.   Dette   skal   tolkes   som,   at   erstatningsansvaret   ikke   vil   skulle   dækkes   af   bestyrelsen,   selv   om   den   bliver   fundet  erstatningsansvarlig  for  at  have  udvist  grov  uagtsomhed.    

I   den   økonomiske   analyse   er   der   blevet   argumenteret     både   for   fordele   og   ulemper   ved,   at   selskabet   tegner   en   bestyrelsesansvarsforsikring.  

Udgangspunktet  var,  at  aktionærerne  var  risikoneutrale,  men  hvis  man  ser  lidt   mere   nuanceret   på   det,   vil   der   også   være   forskel   i   aktionærernes   risikoprofil.  

Dette   afspejler   sig   også   på   aktiemarkedet,   hvor   der   kan   købes   alt   fra   relativt   sikre  aktier  til  aktier  med  meget  stor  usikkerhed.  Det  er  vil  derfor  være  umuligt   at   lave   en   fuldstændig   generalisering   af   aktionærernes   risikoprofil,   men   argumentet  fra  tidligere  om  en  meget  stærk  risikoaversion  synes  stadig  at  være   gældende.    

For  det  enkelte  bestyrelsesmedlem  synes  der  ikke  at  være  nogen  downside  ved,   at  virksomheden  tegner  en  bestyrelsesansvarsforsikring.  Dette  er  grundet  af,  at   omkostningerne  for  at  tegne  forsikringen  påhviler  selskabet.  Dog  er  jeg  bekendt   med,  at  flere  bestyrelsesformænd  afviser  at  tegne  ansvarsforsikring,  idet  det  er   deres   opfattelse,   at   ansvar   kun   pådrages   ved   forsømmelighed,   og   at   der   derfor   ikke   er   noget   behov   for   forsikring,   hvis   det   enkelte   bestyrelsesmedlem   udviser   almindelig   agtpågivenhed.   Dette   vil   være   gældende   for   både     de   generalforsamlingsvalgte  og  de  medarbejdervalgte  bestyrelsesmedlemmer.    

Hvilken  indflydelse  har  en  bestyrelsesansvarsforsikring  for  samfundet,  og  et  det   samfunds  efficient?      Klaus  Stubkjær  Andersen  udtrykker,  at  der  en  bred  enighed   blandt  både  praktikere  og  teoretikere  om,  at  en  bestyrelsesansvarsforsikring  er   gavnligt   for   både   den   beskyttede,   men   også   for   de   interessenter,   som   kunne   påvirkes  af  et  selskabs  konkurs.  Dermed  sendes  der  et  signal  om  en  ”stakeholder  

value”,   som   er   meget   relevant   i   corporate   governance   tankegangen.142  Det   er   især   i   fastlands   Europa,   der   fokuserer   på   ”stakeholder   value”,   hvor   der   i   de   anglo-­‐amerikanske  lande  holdes  fokus  på  ”shareholder  value”143  

Jeg   er   dog   af   den   opfattelse,   at   der   kan   stilles   spørgsmål   til,   om   en   bestyrelsesansvarsforsikring  ikke  har  en  negativ  virkning  både  for  samfundet  og   for   selskabet.   For   mig   virker   en   bestyrelsesansvarsforsikring   som   en   underminering   af   selskabsloven.   Som   tidligere   beskrevet   er   ansvarsgrundlaget   culpa,  og  der  skal  derfor  foreligge  en  culpøs  handling  for,  at  der  kan  idømmes  et   erstatningsansvar.   Derfor   bliver   en   bestyrelsesansvarsforsikring   nødvendigvis   nødt  til  at  dække  culpøse  handlinger,  da  det  ikke  ville  give  nogen  mening  at  tegne   en   forsikring   som   kun   dækker,   hvis   man   ikke   bliver   idømt   erstatningsansvar.  

Men   hvis   forsikringen   ikke   dækkede   culpøse   handlinger,   ville   en   retshjælpsforsikring  og  en  bestyrelses-­‐ansvarsforsikring  i  realiteten  være  ens.    

Samuelsson/Søgaard144  sammenligner   bestyrelsesansvarsforsikringen   med   den   private   ansvarsforsikring   og   fremhæver,   at   der   for   så   vidt   angår   de   privat   forsikrede   personer   ikke   er   påvist   nævneværdigt   flere   skødeløse   handlinger   begået  af  disse  i  forhold  til  personer,  der  ikke  var  forsikrede.    

Der  foreligger  dog  to  grundlæggende  problemer  med  denne  sammenligning.  For   det   første   dækker   de   fleste   private   ansvarsforsikringer   personskader.   Hvis   der   ses  bort  fra  disse  og  kun  fokuseres  på  ansvarsforsikringer,  der  dækker  materielle   skader,  vil  disse  kun  dække  skader,  der  er  opstået  som  følge  af,  at  der  er  udført   en  handling.  Der  kan  altså  ikke  opstå  et  privat  erstatningsansvar  ved  passivitet.  

For   det   andet   er   ansvarsbedømmelsen   forskellig,   forstået   ved   at   en   privat   ansvarsforsikring   ikke   dækker,   hvis   der   er   udvist   grov   uagtsomhed.   Hvis   ansvarsbedømmelsen   for   en   privat   ansvarsforsikring   blev   ændret   til,   at   forsikringen  også  ville  dække  groft  uagtsomme  handlinger,  er  jeg  overbevist  om,   at  der  ville  ske  en  væsentlig  ændring  af  forsikringstagerenes  skødesløshed.    I  den   økonomiske   teori   er   der   også   bred   enighed   om,   at   en   forsikring   medfører   et   moral  hazzard  problem,  da  man  netop  ikke  kan  vide,  hvordan  det  vil  påvirke  den                                                                                                                  

142  Klaus  Stubkjær  Andersen:  Ledelsesansvar  og  Ledelsesansvarsforsikring  side  188  

143  Caspar  Rose  og  Hans  Kurt  Kvist:  Medarbejdervalgte  bestyrelsesmedlemmer  side  56  

144  Gengivet  i  Klaus  Stubkjær  Andersen:  Ledelsesansvar  og  ledelsesansvarsforsikring   side  159  

forsikredes  påpasselighed,  og  i  hvilken  grad  denne  ændres  for  den  enkelte,  når   der  tegnes  en  forsikring.      

Det   må   formodes,   at   erstatningsansvaret   ud   fra   selskabsloven   er   blevet   udarbejdet   med   det   formål   at   sikre,   at   bestyrelsen   udfører   deres   hverv   på   et   oplyst   grundlag   og   med   en   vis   agtpågivenhed.   Selskabsloven   er   ikke   udtømmende  i  forhold  til,  hvornår  der  kan  gøres  et  erstatningsansvar  gældende,   og   derfor   skal   retspraksis   også   tages   med   i   bedømmelsen   af   et   muligt   erstatningsansvar.  Ud  fra  retspraksis  ses  det,  at  bestyrelsen  har  et  rimeligt  stort   råderum   for   deres   beslutninger,   hvor   de   ikke   vil   kunne   blive   gjort   erstatningsansvarlige.145      

Bestyrelsesansvarsforsikring   er   blevet   mere   udbredt   i   Danmark,   og   det   estimeres,   at   op   imod   90-­‐95   %   af   de   børsnoterede   selskaber   har   tegnet   en   bestyrelsesansvarsforsikring.146  Når   en   så   stor   procentdel   af   de   børsnoterede   selskaber  har  en  bestyrelsesansvarsforsikring,  virker  det  som  at  det  personlige   ansvar,  der  følger  med  ved  at  sidde  i  en  bestyrelse,  er  ved  at  blive  overflødigt,  og   der  kunne  derfor  indføres  en  lovpligtig  bestyrelsesansvarsforsikring  i  stedet  for   et  personligt  ansvar,  dog  ikke  for  tilfælde,  hvor  der  er  ageret  med  forsæt.  

Et   andet   alternativ   var   at   ændre   ansvarsbedømmelsen   til   et   præsumption-­‐

sansvar   eller   objektivt   ansvar,   med   en   dertil   hørende   lovpligtig   ansvars-­‐

forsikring,   hvor   dækningen   var   ligesom   ved   en   privat   ansvarsforsikring,   altså   ingen  dækning  ved  forsæt  og  grov  uagtsomhed.        

På   den   måde   kunne   man   sikre,   at   bestyrelsesarbejdet   bliver   udført   med   den   fornødne  omtanke,  som  kræves  efter  de  gældende  retsregler.  Stubkjær  Andersen   argumenterer   for,   at   en   bestyrelsesansvarsforsikring   både   er   til   gavn   for   aktionærer   og   samfundet,   da   den   sikrer,   at   bestyrelsen   er   mere   villig   til   at   investere  i  nye  initiativer,  hvis  den  ikke  behøver  at  gå  med  ”livrem  og  seler”147.   Dette   synes   dog   at   være   noget   af   en   dramatisering,   da   der   ikke   forligger   noget   erstatningsansvar,  så  længe  bestyrelsen  har  foretaget  den  givne  investering  på  et   fornuftigt   grundlag.   De   investeringer   der   ikke   bliver   fortaget   som   følge   af   en   manglende   bestyrelsesansvarsforsikring,   burde   derfor   måske   slet   ikke   have                                                                                                                  

145  The  Business  Judgment  Rule  afsnit  4.4  

146  Klaus  Stubkjær  Andersen:  Ledelsesansvar  og  Ledelsesansvarsforsikring  side  194  

147  Klaus  Stubkjær  Andersen:  Ledelsesansvar  og  Ledelsesansvarsforsikring  side  195  

været   foretaget   til   at   starte   med   og   derfor   være   til   gavn   for   både   samfund   og   aktionærerne.    

Hvis  et  selskab  går  konkurs,  har  det  store  konsekvenser  for  samfundet,  også  selv   om   der   foreligger   en   forsikring.   Arbejdspladser   forsvinder,   og   andre   virksomheder  kan  også  komme  i  problemer,  og  des  større  virksomhed,  der  går   konkurs,  des  større  er  risikoen  for  at  andre  virksomheder  følger  med.  Dette  sås   med  Phil  &  Søn,  hvor  mange  af  selskabets  underleverandører  efterfølgende  også   gik  konkurs.  En  forsikringsudbetaling  vil  også  kun  blive  aktuel,  hvis  bestyrelsen   idømmes  et  erstatningsansvar,  men  med  en  gennemsnitlig  behandlingstid  på  ca.  

7  år  for  højesteretsager  vil  det  ikke  være  meget  hjælp  for  de  selskaber,  der  har   brug  for  en  godtgørelse  med  det  samme  for  at  kunne  forsætte  driften.    

Hvis   det   ikke   længere   var   muligt   at   tegne   en   forsikring,   der   dækkede   grov   uagtsomhed,   kunne   repressalierne   også   blive,   at   selskaberne   ville   få   færre   valgmuligheder  mellem  kandidater  til  deres  bestyrelser.  Igen  vil  jeg  mene  at  det   kan   være   en   fordel,   hvis   de   potentielle   bestyrelsesmedlemmer   ved,   at   der   forligger   en   real   risiko   for   at   blive   personligt   ansvarlig,   hvis   ikke   bestyrelsesarbejdet  bliver  udført  behørigt.    Dermed  vil  det  kunne  fungere  som  en   naturlig   udvælgelses   proces,   hvor   kun   de,   der   selv   mener,   de   besidder   de   nødvendig  kvalifikationer,  vil  være  interesseret  i  at  besidde  en  post  i  bestyrelsen.  

Ydermere   vil   det   også   kunne   have   en   dæmpende   effekt   på   lysten   til   at   sidde   i   mange   bestyrelser,   hvilket   er   i   overensstemmelse   med   Anbefalingerne   for   God   Selskabsledelse.148  

Ud   fra   overstående   diskussion   vil   det   kunne   medføre   en   Kaldor-­‐Hicks   efficient   tilstand   for   samfundet,   hvis   enten   det   ikke   var   muligt   at   tegne   en   bestyrelses-­‐

ansvarsforsikring,   eller   hvis   ansvarsnormen   blev   ændret   således,   at   bestyrelsesansvarsforsikringerne  ikke  længere  dækkede,  hvis  bestyrelsen  havde   ageret  groft  uagtsomt.          

           

                                                                                                               

148  Komitéen  for  god  selskabsledelse:  Anbefalinger  for  God  Selskabsledelse  side  17