I den juridiske analyse er det blevet konstateret, at bestyrelsesansvarsnormen er culpa. Selskabet har mulighed at tegne en ansvarsforsikring, hvilket ikke ændrer ansvarsbedømmelsen, men rykker næsten hele risikoen over på forsikringsselskabet. Bestyrelsen vil derfor i realiteten kun kunne ifalde et erstatningsansvar, hvis der er udvist forsæt. Dette skal tolkes som, at erstatningsansvaret ikke vil skulle dækkes af bestyrelsen, selv om den bliver fundet erstatningsansvarlig for at have udvist grov uagtsomhed.
I den økonomiske analyse er der blevet argumenteret både for fordele og ulemper ved, at selskabet tegner en bestyrelsesansvarsforsikring.
Udgangspunktet var, at aktionærerne var risikoneutrale, men hvis man ser lidt mere nuanceret på det, vil der også være forskel i aktionærernes risikoprofil.
Dette afspejler sig også på aktiemarkedet, hvor der kan købes alt fra relativt sikre aktier til aktier med meget stor usikkerhed. Det er vil derfor være umuligt at lave en fuldstændig generalisering af aktionærernes risikoprofil, men argumentet fra tidligere om en meget stærk risikoaversion synes stadig at være gældende.
For det enkelte bestyrelsesmedlem synes der ikke at være nogen downside ved, at virksomheden tegner en bestyrelsesansvarsforsikring. Dette er grundet af, at omkostningerne for at tegne forsikringen påhviler selskabet. Dog er jeg bekendt med, at flere bestyrelsesformænd afviser at tegne ansvarsforsikring, idet det er deres opfattelse, at ansvar kun pådrages ved forsømmelighed, og at der derfor ikke er noget behov for forsikring, hvis det enkelte bestyrelsesmedlem udviser almindelig agtpågivenhed. Dette vil være gældende for både de generalforsamlingsvalgte og de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer.
Hvilken indflydelse har en bestyrelsesansvarsforsikring for samfundet, og et det samfunds efficient? Klaus Stubkjær Andersen udtrykker, at der en bred enighed blandt både praktikere og teoretikere om, at en bestyrelsesansvarsforsikring er gavnligt for både den beskyttede, men også for de interessenter, som kunne påvirkes af et selskabs konkurs. Dermed sendes der et signal om en ”stakeholder
value”, som er meget relevant i corporate governance tankegangen.142 Det er især i fastlands Europa, der fokuserer på ”stakeholder value”, hvor der i de anglo-‐amerikanske lande holdes fokus på ”shareholder value”143
Jeg er dog af den opfattelse, at der kan stilles spørgsmål til, om en bestyrelsesansvarsforsikring ikke har en negativ virkning både for samfundet og for selskabet. For mig virker en bestyrelsesansvarsforsikring som en underminering af selskabsloven. Som tidligere beskrevet er ansvarsgrundlaget culpa, og der skal derfor foreligge en culpøs handling for, at der kan idømmes et erstatningsansvar. Derfor bliver en bestyrelsesansvarsforsikring nødvendigvis nødt til at dække culpøse handlinger, da det ikke ville give nogen mening at tegne en forsikring som kun dækker, hvis man ikke bliver idømt erstatningsansvar.
Men hvis forsikringen ikke dækkede culpøse handlinger, ville en retshjælpsforsikring og en bestyrelses-‐ansvarsforsikring i realiteten være ens.
Samuelsson/Søgaard144 sammenligner bestyrelsesansvarsforsikringen med den private ansvarsforsikring og fremhæver, at der for så vidt angår de privat forsikrede personer ikke er påvist nævneværdigt flere skødeløse handlinger begået af disse i forhold til personer, der ikke var forsikrede.
Der foreligger dog to grundlæggende problemer med denne sammenligning. For det første dækker de fleste private ansvarsforsikringer personskader. Hvis der ses bort fra disse og kun fokuseres på ansvarsforsikringer, der dækker materielle skader, vil disse kun dække skader, der er opstået som følge af, at der er udført en handling. Der kan altså ikke opstå et privat erstatningsansvar ved passivitet.
For det andet er ansvarsbedømmelsen forskellig, forstået ved at en privat ansvarsforsikring ikke dækker, hvis der er udvist grov uagtsomhed. Hvis ansvarsbedømmelsen for en privat ansvarsforsikring blev ændret til, at forsikringen også ville dække groft uagtsomme handlinger, er jeg overbevist om, at der ville ske en væsentlig ændring af forsikringstagerenes skødesløshed. I den økonomiske teori er der også bred enighed om, at en forsikring medfører et moral hazzard problem, da man netop ikke kan vide, hvordan det vil påvirke den
142 Klaus Stubkjær Andersen: Ledelsesansvar og Ledelsesansvarsforsikring side 188
143 Caspar Rose og Hans Kurt Kvist: Medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer side 56
144 Gengivet i Klaus Stubkjær Andersen: Ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring side 159
forsikredes påpasselighed, og i hvilken grad denne ændres for den enkelte, når der tegnes en forsikring.
Det må formodes, at erstatningsansvaret ud fra selskabsloven er blevet udarbejdet med det formål at sikre, at bestyrelsen udfører deres hverv på et oplyst grundlag og med en vis agtpågivenhed. Selskabsloven er ikke udtømmende i forhold til, hvornår der kan gøres et erstatningsansvar gældende, og derfor skal retspraksis også tages med i bedømmelsen af et muligt erstatningsansvar. Ud fra retspraksis ses det, at bestyrelsen har et rimeligt stort råderum for deres beslutninger, hvor de ikke vil kunne blive gjort erstatningsansvarlige.145
Bestyrelsesansvarsforsikring er blevet mere udbredt i Danmark, og det estimeres, at op imod 90-‐95 % af de børsnoterede selskaber har tegnet en bestyrelsesansvarsforsikring.146 Når en så stor procentdel af de børsnoterede selskaber har en bestyrelsesansvarsforsikring, virker det som at det personlige ansvar, der følger med ved at sidde i en bestyrelse, er ved at blive overflødigt, og der kunne derfor indføres en lovpligtig bestyrelsesansvarsforsikring i stedet for et personligt ansvar, dog ikke for tilfælde, hvor der er ageret med forsæt.
Et andet alternativ var at ændre ansvarsbedømmelsen til et præsumption-‐
sansvar eller objektivt ansvar, med en dertil hørende lovpligtig ansvars-‐
forsikring, hvor dækningen var ligesom ved en privat ansvarsforsikring, altså ingen dækning ved forsæt og grov uagtsomhed.
På den måde kunne man sikre, at bestyrelsesarbejdet bliver udført med den fornødne omtanke, som kræves efter de gældende retsregler. Stubkjær Andersen argumenterer for, at en bestyrelsesansvarsforsikring både er til gavn for aktionærer og samfundet, da den sikrer, at bestyrelsen er mere villig til at investere i nye initiativer, hvis den ikke behøver at gå med ”livrem og seler”147. Dette synes dog at være noget af en dramatisering, da der ikke forligger noget erstatningsansvar, så længe bestyrelsen har foretaget den givne investering på et fornuftigt grundlag. De investeringer der ikke bliver fortaget som følge af en manglende bestyrelsesansvarsforsikring, burde derfor måske slet ikke have
145 The Business Judgment Rule afsnit 4.4
146 Klaus Stubkjær Andersen: Ledelsesansvar og Ledelsesansvarsforsikring side 194
147 Klaus Stubkjær Andersen: Ledelsesansvar og Ledelsesansvarsforsikring side 195
været foretaget til at starte med og derfor være til gavn for både samfund og aktionærerne.
Hvis et selskab går konkurs, har det store konsekvenser for samfundet, også selv om der foreligger en forsikring. Arbejdspladser forsvinder, og andre virksomheder kan også komme i problemer, og des større virksomhed, der går konkurs, des større er risikoen for at andre virksomheder følger med. Dette sås med Phil & Søn, hvor mange af selskabets underleverandører efterfølgende også gik konkurs. En forsikringsudbetaling vil også kun blive aktuel, hvis bestyrelsen idømmes et erstatningsansvar, men med en gennemsnitlig behandlingstid på ca.
7 år for højesteretsager vil det ikke være meget hjælp for de selskaber, der har brug for en godtgørelse med det samme for at kunne forsætte driften.
Hvis det ikke længere var muligt at tegne en forsikring, der dækkede grov uagtsomhed, kunne repressalierne også blive, at selskaberne ville få færre valgmuligheder mellem kandidater til deres bestyrelser. Igen vil jeg mene at det kan være en fordel, hvis de potentielle bestyrelsesmedlemmer ved, at der forligger en real risiko for at blive personligt ansvarlig, hvis ikke bestyrelsesarbejdet bliver udført behørigt. Dermed vil det kunne fungere som en naturlig udvælgelses proces, hvor kun de, der selv mener, de besidder de nødvendig kvalifikationer, vil være interesseret i at besidde en post i bestyrelsen.
Ydermere vil det også kunne have en dæmpende effekt på lysten til at sidde i mange bestyrelser, hvilket er i overensstemmelse med Anbefalingerne for God Selskabsledelse.148
Ud fra overstående diskussion vil det kunne medføre en Kaldor-‐Hicks efficient tilstand for samfundet, hvis enten det ikke var muligt at tegne en bestyrelses-‐
ansvarsforsikring, eller hvis ansvarsnormen blev ændret således, at bestyrelsesansvarsforsikringerne ikke længere dækkede, hvis bestyrelsen havde ageret groft uagtsomt.
148 Komitéen for god selskabsledelse: Anbefalinger for God Selskabsledelse side 17
