4. BESTYRELSENS ERSTATNINGSANSVAR
4.3 Bestyrelsens ansvarsnorm
være sket alligevel? Hvis svaret hertil er ja, forligger der ikke kausalitet, hvilket understøttes af højesteret65
4.2.5 Adækvans
Til sidst skal der også kunne bevises adækvans for, at et erstatningskrav kan gøres gældende. Dette betyder, at der skal være påregnelighed mellem den skadevoldendes handling eller mangel på sammen og den skadelidtes tab. 66 Adækvans kan simplificeres ned til, at det er stopklodsen, der sikrer, at upåregnelige eller fjerntliggende skader ikke medregnes. Det gøres for at stoppe kæden for, hvem der kan søge erstatning, da alt økonomi på en eller anden måde er afhængig af hinanden, og derfor ville der uden kravet om adækvans ikke være grænser for, hvem der kunne søge erstatning hos skadevolder. Som eksempel kan nævnes, at hvis der glippes en god forretning som følge af skadevolders handlinger, vil dette anses som upåregneligt og derfor ikke erstatningsberettiget, da dette er et inadækvat tab.
4.2.6 Værnet interesse
Kravet om værnet interesse kan virke overlappende med kravet om adækvans, men præcist betyder det, at skaden skal have ramt en retsbeskyttet interesse.67 Dette indebærer, at den skadelidte skal være den direkte skadelidte, og man vil derfor ikke kunne søge erstatning for eksempelvis opstået chok som følge af den skadevoldens handling skade på en anden.
hvor højesteret fastslog, at ledelsesansvaret ikke er solidarisk, men personligt for hver enkelt medlem.
Bestyrelsesansvaret er ikke et professionsansvar, og det grundlæggende er, at hvert enkelt medlem skal varetage selskabets interesser loyalt og ud fra almindelig sund fornuft. Ansvarsgrundlaget vil som udgangspunkt foretages efter en gennemsnitsbetragtning af, hvad der kan forventes af et bestyrelsesmedlem, og afvigelser fra dette kan medføre ansvarspådragelse.69 Bestyrelsesansvarsvurderingen kan dog skærpes. Hvis et bestyrelsesmedlem besidder særlig faglig kvalifikation, forventes det også, at dette blive udnyttet i bestyrelsesarbejdet. Dette er fastslået af højesteret i Hillcourt-‐dommen.70 Her blev en advokat, som var bestyrelsesmedlem, og bankvirksomhedens revisor idømt solidarisk at betale 8 millioner kr. i erstatning for ikke at have udfyldt deres forpligtigelse.
De medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer har samme ansvarsbedømmelse som resten af bestyrelse, hvilket må udledes af Gate Gourmet-‐dommen71, og der forekommer ikke nogen ansvarsnedsættelse for de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer i selskabsloven. Det kan dog tænkes, at et medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem vil få en nedsættelse af erstatningsansvaret jf. EAL § 24.72
Da ansvarsnormen for hvert enkelt medlem er individuelt, kan et bestyrelsesmedlem som udgangspunkt ikke holdes ansvarlig for dispositioner fortaget før indtrædelsen eller udtrædelsen. Det skal dog bemærkes, at ledelsen er et kollektiv organ og derfor vil kunne ifalde ansvar eller frifindes i sin helhed, såfremt bestyrelsen har handlet samlet.73 Hvis flere medlemmer af bestyrelsen idømmes et erstatningsansvar, ville disse hæfte solidarisk jf. SL 363 stk. 2.
4.3.1 Dissens
Hvis der opstår en situation, hvor alle bestyrelsesmedlemmerne ikke kan blive enige i en foreliggende problemstilling, er der reelt 3 muligheder for den eller de
69 Klaus Stubkjær Andersen: Ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring side 70
70 U2004.2253H
71 U1997.1475H
72 Klaus Stubkjær Andersen: Ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring side 73
73 Mette Neville & Karsten Engsig Sørensen: Den nye selskabslov side 122
medlemmer, som er i undertal. Medlemmerne, som er i undertal, kan vælge at acceptere, at de andre for eksempel er sat bedre ind i situationen, og derfor forholde sig passivt. Det vil med overvejende sandsynlighed indebære, at hvis bestyrelsen holdes ansvarlig for den trufne beslutning, vil den bliver holdt ansvarlig som en homogen enhed. Der findes dog undtagelser på grundlag af f.eks. bestyrelsesmedlemmet afhængighed som ansat. Den anden mulighed er, at undertalsmedlemmer får indført dissens i bestyrelsesprotokollen eller årsrapporten. Hjemlen til at få indført dissens i bestyrelsesprotokollen findes i SL
§ 128, stk. 2, og dissens i årsrapporten findes i ÅRL § 10. Dissens vil øge chancen for ikke at blive holdt erstatningsansvarlig for tab, som den pågældende beslutning medfører.74 Det er dog værd at bemærke, at retten til at komme med disens oftest bliver benyttet i forbindelse med bestyrelsesprotokollen, og meget sjældent ses i årsrapporten. En anden markant forskel er, at et bestyrelsesmedlem er tvunget til at underskrive årsrapporten, jf. ÅRL § 10, hvorimod beslutninger taget på bestyrelsesmøder kan nægtes underskrevet.
Hvis et medlem benytter sig af dissens i bestyrelsesprotokollen, vil det oftest anses for tilstrækkeligt til at undgå at ifalde ansvar, medmindre medlemmet medvirker til at gennemføre beslutningen, f.eks. hvis der ifølge vedtægterne kræves 100 procent enighed i bestyrelsen at gennemfører beslutningen. Dette skal ses i lyses af, at medlemmerne har en pligt til at reagere, og en dissens vil ikke altid anses som nok. 75 Den sidste mulighed er at fratræde sin bestyrelsespost, mere herom jf. 4.3.3.
4.3.2 Nytiltrådte bestyrelsesmedlemmer
Som beskrevet tidligere, jf. afsnit 4.2.2 kræver det en culpøs handling for at kunne ifalde et erstatningsansvar. Derfor er hovedreglen, at et nytiltrådt bestyrelsesmedlem ikke vil bliver draget til ansvar for dispositioner truffet i bestyrelsen, inden det pågældende medlems tiltrædelsen. Dette understøttes af domstolene i UfR 1925.49 H, hvor en bankdirektør havde ageret i strid med loven, men de nytiltrådte bestyrelsesmedlemmer blev frifundet for ansvar. Dette indebærer dog ikke, at et nytiltrådt bestyrelsesmedlem kan forholde sig passivt
74 Mette Neville & Karsten Engsig Sørensen: Den nye selskabslov side 123
75 Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side 390
til dispositioner truffet inden indtrædelsen. Det er derfor det nytiltrådte medlems pligt at sætte sig ind i, hvad der er forgået i bestyrelsen før tiltrædelsen.
Hvis der forligger retsstridige eller uforsvarlige handlinger, skal det nye medlem gøre en indsats for, at disse fejl bliver korrigeret. Der vil dog altid være en tidsperiode for, at det nye medlem har en chance for at sætte sig ind i tingene.
Domstolene vil derfor lave en vurdering af, om det nytiltrådte medlem var blevet eller burde være blevet opmærksom på de problemstillingerne, tidligere dispositioner i bestyrelsen medfører. Hvis der udøves passivitet fra det nye medlem, kan dette ifalde et erstatningsansvar. I dommen U2007.2128 H blev de nytiltrådte medlemmer idømt et erstatningsansvar, fordi selskabet blev afviklet uden hensyn til ligelig fordeling af kreditorerne. Domstolen lagde her vægt på, at de nytiltrådte medlemmer ikke havde gjort noget for at stoppe uligheden.
Domstolen fandt, at de nytiltrådte medlemmer enten havde udvist passivitet i forhold til at søge information om, hvad der tidligere var blevet besluttet af bestyrelsen, eller havde udvist passivitet, efter de havde fundet ud af, hvad der tidligere var blevet besluttet. 76
4.3.3 Fratrådte bestyrelsesmedlemmer
Hovedreglen er igen, at der skal en culpøs handling til for at kunne ifalde et erstatningsansvar, og da bestyrelsesansvaret er individuelt, kan man ikke hæfte for beslutninger taget efter udmeldelsen. Dette indebærer dog ikke, at et aftrådt medlem ikke kan holdes ansvarlig for culpøse handlinger fortaget, inden personen trådte ud af bestyrelsen jf. UfR 2004.2253 H, hvor et bestyrelsesmedlem, der også var advokat, var ansvarlig for en af selskabets kreditorers tab, også efter sin udtrædelse. Det kan altså konkluderes, at det ikke vil være nogen garanti for at undgå at blive erstatningsansvarlig at melde sig ud af bestyrelsen. Fratrædelse i sig selv kan også være ansvarspådragende, selvom der ikke er blevet ageret culpøs før udtrædelsen. Dette skyldes, at passivitet ved udtrædelse i forhold til f.eks. at gøre sine bekymringer for bestyrelsens beslutninger bekendt for enten kapitalejerne eller myndighederne kan være ansvarspådragende. I dommen UfR 1997 s. 283 H, hvor bestyrelsesformanden
76 Mette Neville & Karsten Engsig Sørensen: Den nye selskabslov side 124
var det sidste tilbageværende medlem, forlod han sin post uden at gøre nogen opmærksom på direktørens strafbare handlinger. Domstolen fandt, at bestyrelsesformanden havde handlet ansvarspådragende ved at udvise passivitet. Begrundelse var, at formanden var den eneste kontrolinstans tilbage, og ved sin fratrædelse gav han direktøren frit spil til at fortage strafbare handlinger, hvilket formanden burde have indset. Der findes ikke nogen opskrift på, hvad et fratrædende medlem kan gøre for at sikre sig ikke at blive ansvarspådraget, men risikoen for at blive holdt ansvarlig må kunne konkluderes at blive væsentlig mindre, hvis det udtrædende medlem videreformidler sine betænkeligheder, f.eks. til andre ledende medarbejder eller general-‐
forsamlingen.77
4.3.4 Décharge
Generalforsamlingen har mulighed for at give selskabets ledelse décharge jf. SL § 364, stk. 2, hvilket indebærer, at selskabsledelsen friholdes for erstatningsansvar, da selskabet selv overtager risikoen. Dermed er det kapitalejerne selv, der bærer risikoen, og der vil som udgangspunkt ikke kunne gøres erstatningskrav gældende mod ledelsen. For at vedtage décharge skal der blot være et simpelt flertal i generalforsamlingen jf. SL § 105, medmindre andet er vedtaget i selskabets vedtægter. Hvis der gives décharge, vil det dog stadig være muligt at gøre ledelsen eller dele af ledelsen erstatningsansvarlig, såfremt generalforsamlingen har vedtaget den på grundlag af urigtige eller ufuldstændige oplysninger. Ansvarsfriheden vil heller ikke være gældende, hvis beslutningen er truffet i strid med reglen om kapitalejernes inhabilitet jf. SL § 86.
Dette gøres for at sikre, at en kapitalejer ikke stemmer for at give sig selv ansvarsfrihed. 78 Hvis 10% eller flere vælger at stemme imod décharge, kan disse stadig rejse et erstatningskrav mod ledelsen på selskabets vegne jf. SL § 364 stk.
3. Hvis der rejses et erstatningskrav efter SL § 364 stk. 3 vil eventuel erstatning tilfalde selskabet, efter sagsomkostningerne for de ejere der har anlagt sagen, er blevet dækket. Hvis erstatningsbeløbet ikke er fyldestgørende nok til at dække sagsomkostningerne, vil ejerne, der har anlagt sagen, skulle dække det
77 Mette Neville & Karsten Engsig Sørensen: Den nye selskabslov side 123
78 Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side 819
resterende. Der vil derfor være en risiko i forbindelse med et sagsanlæg efter SL
§ 364 stk. 3, og da gevinsten skal deles med de resterende kapitalejere, må det konkluderes, at dette vil mindske lysten til at restforfølge ledelsen. Hvis der skal anlægges sag, skal dette gøre senest 6 måneder efter, at der er besluttet décharge jf. SL § 365, eller, hvis generalforsamlingen har besluttet en granskning af situationen, jf. SL §150, senest 6 måneder efter granskningen er afsluttet jf. SL § 365.79 Décharge vil oftest blive vedtaget på den ordinære generalforsamling, hvor også årsrapporten bliver godkendt. Det kan dog også sagtens blive vedtaget på en ekstraordinær generalforsamling.
Décharge kan blive tildelt af forskellige grunde, men overordnet set gøres det, fordi kapitalejerne vælger at give ledelsen noget plads til at lave forretningsmæssige beslutninger uden at være bange for at ifalde et erstatningsansvar over for kapitalejerne. Dette kan især være relevant, hvis selskabet opererer på markeder, hvor risikoen for at idømmes erstatningsansvar er stor, eller selve erstatningerne er meget store grundet punitive damages, som f.eks. i USA.
Décharge er en aftale truffet mellem kapitalejerne og ledelsen og vil derfor ikke have nogen indflydelse på et eventuel erstatningskrav gjort gældende af tredjemand.80