Afvikling af kapitalejerlån

Et ulovligt kapitalejerlån er ikke genstand for forældelse, og da dispositionen er i strid med et forbud som har lovhjemmel i selskabsloven, kan det heller ikke eftergives. Kapitalejerlånet ophører derfor først med at eksi-stere, når det er blevet indfriet med tillæg af lovpligtige renter.

2.4.1.1 Kontant indskud

Den mest enkle måde at afvikle et kapitalejerlån på er ved tilbagebetaling af lånets hovedstol med tillæg af lovpligtige renter efter SEL § 215 stk. 1. Kapitalejerlån bliver i nogen tilfælde beskattet som løn eller udbytte og med de tilskrevne renter er der ingen garanti for, at tilbagebetaling ved kontant indskud er en mulighed for låntageren, se mere herfor i kapitel 3.

2.4.1.2 Modregning

Hvis det ikke er muligt for skyldner at tilbagebetale lånet ved kontant indskud, kan der i visse tilfælde ske tilbagebetaling ved modregning i selskabets økonomiske forpligtelser til ledelsen. Disse forpligtelser omfat-ter løn, udbytte og udestående gæld hos skyldner. Formålet med modregningen er at bringe to fordringer til ophør, ved at den ene bliver modregnet i den anden⁵⁸.

Det er først på tidspunktet for den reelle modregning at lånet kan anses for at være indfriet, og det er derfor ikke tilstrækkeligt, at der alene er mulighed for at modregne kapitalejerlånet i låntagers fordringer. For at der kan ske modregning i dispositioner som omhandler ulovlige kapitalejerlån, er det en forudsætning, at de al-mindelige modregningsbetingelser er opfyldt.

For det første skal der foreligge gensidighed mellem kreditor og debitor. Dette betyder, at der kun kan ske modregning i et kapitalejerlån, i det omfang skyldner har en personlig fordring i selskabet. Såfremt flere medlemmer af ledelsen er berettiget til f.eks. udbytte efter SEL § 180, så vil det kun være den del som tilfal-der den reelle skyldner, som kan benyttes til at foretage modregning. Hvis kapitalejerlånet er ydet til en nært-stående, vil det derfor ikke være muligt for en kapitalejer eller medlem af ledelsen at foretage modregning i deres fordringer, da de ikke kan kategoriseres som debitorer i dette forhold.

For det andet skal de to fordringer være udjævnelige med hinanden, således at den modfordring som skyld-ner benytter, direkte kan anvendes til indfrielse af kapitalejerlånet. Modfordringen må derfor ikke være andet end pengefordringer, såsom fordringer på løn og udbytte.

57 Erhvervsankenævnets årsberetning 2012: Side 126-127

58 Erhvervsjura link – Faglig gennemgang af modregning

Side 29 af 106 For det tredje skal der foreligge afviklingsmodenhed mellem de to fordringer, således at de begge er for-faldne, og dermed kan udlignes med hinanden. Da tilbagebetalingspligten for et ulovligt kapitalejerlån opstår straks efter at lånet er optaget, vil denne som udgangspunkt altid være forfalden, hvorfor det afgørende er modfordringens forfaldstidspunkt. Før fordringen er moden for selskabsdeltageren, vil der ikke kunne ske modregning, og der kan ikke ske omgåelse ved at der f.eks. bliver aftalt bonusordninger med tilbagevirkende kraft.

Et medlem af et kapitalselskabs ledelse bliver aflønnet med et fast eller variabelt vederlag, som efter SEL § 138 stk. 1, ikke må overstige hvad der må anses for at være sædvanligt efter erhvervets art og omfang. Hvis størrelsen af kapitalejerlånet overstiger dette beløb, vil det ikke være muligt at foretage modregning i løn.

Hertil kan der først foretages modregning i løn fra det tidspunkt hvor lønnen er forfalden til betaling i over-ensstemmelse med ansættelsesvilkårene.

Hvis der bliver udbetalt et beløb til låntager, som overstiger de i ansættelseskontraktens inkorporerede forud-sætninger, vil der ikke være sket en reel lønudbetaling, men derimod en kapitalafgang fra selskabet. Hvis dette er tilfældet, har kapitalejeren pligt til at tilbagebetale det ulovlige lønbeløb med tillæg af lovpligtige renter efter SEL § 194 stk. 1. Som alternativ hertil kan der foretages modregning ved udbytteudlodning⁵⁹. Udbytteudlodning kan ske på to måder, enten som udlodning af ordinært udbytte efter SEL § 180, eller som ekstraordinært udbytte efter SEL § 182. For begge udbytteudlodningsmetoder er det selskabets generalfor-samling som skal træffe afgørelse om udlodningen, inden for de rammer som er blevet fastslået af selskabets centrale ledelsesorgan. Ved udlodning af ordinært udbytte kan der kun anvendes frie reserver, som er tilgæn-gelige ved selskabets seneste godkendte årsrapport efter SEL § 180 stk. 2.

Ved udlodning af ekstraordinært udbytte kan der i princippet udloddes de samme midler som ved ordinært udbytte. Herudover kan det i selskabet optjente overskud, og frie midler som der endnu ikke er blevet dispo-neret over, så længe disse midler ikke er udloddet eller på anden måde bundet (SEL § 182 stk. 3)⁶⁰.

Hvis der bliver anvendt udbytte til modregning af kapitalejerlånet, skal dette beløb kunne rumme ikke alene hovedstolen og renterne på lånet, men også den kildeskat som selskabet efter KSL § 65 har pligt til at tilba-geholde ved udlodning af udbytte⁶¹. Eksemplet på næste side illustrerer denne disposition:

59 Khrul og Sørensen, Kapitalejerlån og Selvfinansiering, 2014: Side 67

60 Bunch & Rosenberg, Selskabsloven med kommentarer, 2014: Side 656

61 SKAT Link 2 – Den Juridiske vejledning A.B.4.1.4.1.1 Indeholdelse af udbytteskat

Side 30 af 106

Dato 01/01 – 2017 01/07 – 2017 01/01 – 2018 01/07 – 2018

Størrelse på lån 100.000 105.025 110.050 116.058

Størrelse på frie reserver 76.485 109.695 125.698 162.485 Indeholdt kildeskat af udbytte⁶² 36.986 38.845 40.703 42.925 Nødvendig størrelse på udbytte 136.986 143.896 150.753 158.984

Tabel 2: Eksempel (egen fremhævning)

Som det fremgår af eksemplet, vil der tidligst kunne ske fuld modregning af kapitalejerlånet i udbytte til sel-skabets ledelse i midten af 2018, på trods af, at de frie reserver i selskabet allerede i midten af 2017 oversteg lånets hovedstol med tillæg af lovpligtige renter. Hvis selskabets ikke kan forrente dets kapital med mere end 10,05 % p.a., vil det aldrig blive muligt at modregne kapitalejerlånet ved udbytte til skyldner.

Eksemplet i ovenstående model tager ikke højde for eventuel beskatning af kapitalejerlånet efter LL § 16 E, hvorfor lånet i eksempel kun vil være indfriet selskabsretligt.

Den sidste mulighed for modregning er kun relevant, hvis selskabets direktør har foretaget udlæg for selska-bet, hvorved at der på selskabets mellemregningskonto står udestående gæld hos kapitalejeren. Denne mel-lemregningskonto skal altid være i kapitalejers favør, da det ellers vil konsultere i et ulovligt kapitalejerlån efter SEL § 210 stk. 1. I situationer hvor en person omfattet af låneforbuddet optager et kapitalejerlån, og samtidig har en mellemregningskonto i selskabet i sin favør, kan der foretages modregning i disse to beløb, såfremt fordringen i mellemregningskontoen er forfalden. Hvis fordringen ikke er forfalden, er kravet om afviklingsmodenhed ikke efterkommet, og de almindelige modregningsbetingelser er ikke opfyldt⁶³.

2.4.1.3 Undtagelser

Det er ikke alle dispositioner i strid med SEL § 210 stk. 1 som kan indfries straks. Sikkerhedsstillelse for en tredjepart, som må antages at have handlet i god tro, og som ikke vidste eller burde have vist at dispositionen var omfattet af SEL § 210 stk. 1 er bindende for selskabet:

- Stk. 3. Sikkerhedsstillelse foretaget i strid med §§ 206 og 210 er bindende for selskabet, hvis aftale-parten ikke havde kendskab til, at sikkerheden var stillet i strid med disse bestemmelser.

Selskabet er bundet af dispositioner omfattet af SEL § 215 stk. 3, da modtageren af sikkerhedsstillelsen har handlet i god tro, og dermed været af den opfattelse, at dispositionen var lovlig. Hvis dispositionen bliver ophævet, er der en reel risiko for, at modtageren af sikkerhedsstillelsen vil være stillet dårligere, hvis skyld-ner ikke er i stand til at opfylde sine forpligtelser⁶⁴.

For at dispositionen er omfattet af SEL § 215 stk. 3, er det afgørende at aftaleparten ikke var eller kunne

62 Beløbet på kildeskatten er her defineret som det beløb der skal indeholdes, hvis der på den tilknyttede dato sker fuld indfrielse af kapitalejerlånet med tillæg af lovpligtige renter.

63 Khrul og Sørensen, Kapitalejerlån og Selvfinansiering, 2014: Side 67

64 Bunch & Rosenberg, Selskabsloven med kommentarer, 2014: Side 844

Side 31 af 106 have været bekendt med ulovligheden af forholdet. En professionel aktør såsom en bank vil derfor i langt de fleste tilfælde ikke kunne løfte bevisbyrden for, at den ikke var bekendt med, at sikkerhedsstillelsen var i strid med SEL § 210 stk. 1. Dispositionen vil i dette tilfælde ikke være bindende for selskabet⁶⁵. Dette blev fastslået i højesteretsdommen UfR 2009.2311:

Et Selskab S købte med overtagelsesdato 1. juli 2003 en ejendom, som tidligere har tilhørt S Direktør D. På overtagelsestidspunktet, var ejendommen, ud over prioritetsgæld, behæftet med et ejerpantebrev på DKK 500.000 som var stillet til sikkerhed for D’s gæld til banken B. Ved købet af ejendommen gik nettoprovenuet på i alt DKK 358.000 til nedbringelse af D’s gæld til B. Der var den 4. juni 2003 blevet udformet en hånd-pantsætningserklæring, hvor S stillede et pantebrev som sikkerhed for både S og D’s nuværende og fremti-dige gæld til B.

S anlagde senere sag mod B om, at etableringen og opretholdelsen af sikkerhedsstillelsen for B’s udlån til D var ugyldigt efter forbuddet i anpartsselskabslovens § 49. B anførte dog, at sikkerhedsstillelsen var en fort-sættelse af en allerede etableret aftale med D, og derfor ikke var i strid med forbuddet.

Højesteret fandt det ikke godtgjort, at D kunne have solgt ejendommen til en uafhængig tredjemand på samme vilkår som handlen indebar med S indebar, herunder opretholdelsen af ejerpantebrevet til D’s lån i B. Sikkerhedsstillelsen var derfor omfattet af forbuddet i anpartsselskabslovens § 49, og da B for tidspunktet for sikkerhedsstillelsen var bekendt med omstændighederne omkring ejerpantebrevet, var pantsætningser-klæringen ikke bindende for S.

Den ovenstående dom omhandler reglerne i den tidligere anpartsselskabslovs § 49 stk. 3, men siden selskabs-lovens § 215 stk. 3 viderefører principperne som kom til udtryk i denne bestemmelse, må det antages, at denne dom stadig er gældende inden for retspraksis.